第八章-反垄断法

第八章反垄断法一、概述1、意义第十届全国人大常委会第29次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》。中国之所以需要反垄断法，决定性是它的经济体制。中国反垄断法的颁布有力地向世人宣告，中国配置资源的手段已经从政府的行政命令变为市场机制，中国已经基本建成了社会主义市场经济体制。反垄断和民法公平自由的原则不矛盾。合同自由、保护所有权和竞争自由，它们三者相辅相成，共同构成市场经济的三大支柱。2、反垄断法与规模经济的关系3、反垄断法的立法目的其直接目的：是反对垄断和保护市场竞争其最终目的：是提高经济效益和维护消费者的利益。我国反垄断法在第1条规定：为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济运行效率，维护消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。二、垄断行为的特征垄断是指生产经营者或其他主体单独或与他人结合、合谋或以其他形式，排斥、支配或限制另一些生产经营者，在一定的生产经营领域限制或排除竞争的行为或状态。垄断行为的特征（1）垄断行为的主体主要是企业，但不限于企业，其主体具有广泛性。（2）主体实施某种行为时一般具有一定的限制竞争的意图。（3）反垄断法所反的垄断行为在一定交易领域内实质上限制或损害了竞争。（4）判断垄断行为是否合法或违法的标准，是该行为对于竞争是否正当、对于市场经济是否合理。三、我国反垄断法所规制的垄断行为（一）垄断协议的规制1、垄断协议的构成垄断协议也即联合限制竞争行为，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议的法律构成是：1）主体。必须有两个或两个以上的独立经营者，他们在业务上有竞争关系。2）主观方面。一般要求经营者之间存在共谋，具有联合行动的一致意思。3）客观方面。主体必须作出了限制竞争的决议或实施了限制竞争的协调行为。4）客体。在客观上限制或妨害了竞争，产生了当事人回避竞争，或者限制第三人在该市场中的竞争力量，破坏公平竞争秩序的效果。2、横向限制竞争协议竞争者之间的协议也称为横向限制竞争协议，或者被称为卡特尔。“合理原则”，“本身违法原则。”各国反垄断法主要对以下三种卡特尔适用本身违法的原则，它们是：（1）价格卡特尔（2）数量卡特尔（3）地域卡特尔横向限制竞争协议的达成，一般需要下列条件：A.市场的透明度和产品的同质程度对于达成和维护企业间的协调是至关重要的。B.过剩生产能力C.有限需求弹性D.卡特尔内部的约束力。除此之外，其它卡特尔则应当适用合理的原则。我国反垄断法第13条主要禁止下列横向协议：（1）固定价格；（2）限制数量；（3）分割市场；（4）限制购买新技术或者限制开发新产品；（5）联合抵制。反垄断法第15条对某些限制竞争协议作出了豁免的规定。3、纵向限制竞争协议1）纵向价格约束纵向价格约束的经济分析：对经销商和消费者不利。适用本身违法原则然而，限制转售价格有时候对经济也是有好处的。2）纵向非价格约束这是生产商对销售商除价格约束外的其他约束。纵向非价格约束对经济和竞争的影响也不能一概而论。纵向非价格约束有时也能对市场竞争产生直接的限制竞争影响，甚至可能完全排除竞争。我国反垄断法两项禁止性规定，一是固定转售价格，二是限定最低转售价格.4、垄断协议的适用除外我国反垄断法除了在第七条规定对合法垄断行业的合法经营活动予以保护外，有关反垄断法适用除外的规定主要集中在第十五条有关垄断协议的适用除外中，第五十六条则是关于农民和农产品的联合行为也即垄断协议不适用反垄断法的规定。具体适用类型有：1）合理化垄断协议2）标准化垄断协议3）专业化垄断协议4）中小企业垄断协议：共同购货、共同销售、共同生产、互相提供专业人员以促进专业化生产经营、统一分发订单、共同记账、共同研究开发、使用共同商标、共同进行市场分析等。5）为环保、节能减排、救灾救助等的垄断协议6）应对经济不景气的垄断协议7）进出口垄断协议8）农民和农村经济组织的农产品产供销等垄断协议5、行业协会竞争行为根据反垄断法第13条第2款，限制竞争协议除了竞争者之间的书面或者口头协议，还包括企业集团或者行业协会制定的具有排除、限制竞争影响的决定和竞争者之间的协同行为。鉴于某些行业协会在市场竞争中发挥的负面作用，如协调本行业企业的产品价格，该法第54条强调指出，行业协会不得组织本行业的经营者从事本法禁止的垄断行为；行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记（二）滥用市场支配地位规制对滥用市场支配地位的企业及其行为进行监督控制，被称为反垄断法的三大支柱之一。市场支配地位，又称控制市场地位，是德国反限制竞争法和欧洲经济共同体条约使用的概念。其他国家和地区有不同的称谓。美国：“垄断力”或“市场支配力”。日本：“垄断状态”。台湾“公平交易法”：“独占”。尽管各国反垄断法使用的概念不一，但其所指的现象是相同的或者相似的。这就是某个企业或者某些企业在特定的相关性市场上占有一定程度的优势或强势，可以凭借这利势力支配或控制市场，进而对该市场上的竞争产生重大的影响。1、市场支配地位的界定对于市场支配地位的界定，西方国家曾经讨论过不同的标准，包括结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。一些国家的反垄断法明文规定，企业的市场份额达到一定标准，就被推定具有市场支配地位，例德国。一些国家的反垄断法对市场支配地位的界定标准并无明文规定，而是由判例来确立规则。对市场支配地位的界定无论采取何种模式，标准是趋同的。如果企业的市场占有力超过70%，其市场支配地位是明显的；如果企业的市场占有力不足30%，一般不具有市场支配地位；如果企业的市场占有率在30%--70%之间，必须考虑其他一些进一步说明企业竞争地位的因素。这些因素包括：其一，对新的竞争者进入市场的障碍；其二，企业的财力；其三，企业垂直联合的程度；其四，企业转向生产其他产品的可能性；其五，交易对象转向其他企业的可能性；其六，市场行为（企业的某些交易行为与竞争条件下可能实施的行为相差越大，该企业不受竞争制约的能力就越强）。上述这些反映企业综合经济实力的因素，越来越受到许多国家立法和司法的重视，在认定企业是否具有市场支配地位中发挥越来越重要的作用。我国反垄断法第17条第2款规定，市场支配地位是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入市场的一种能力。我国反垄断法第18条提出了认定市场支配地位的一系列因素，包括经营者的市场份额、相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。同时，为了提高法律稳定性和当事人的可预见性，我国反垄断法还借鉴德国法，提出以下情况下可以推断市场支配地位：一个经营者在相关市场的份额达到二分之一；两个经营者在相关市场的份额合计达到三分之二以上；三个经营者在相关市场的份额合计达到四分之三以上。但是，这些推断不具法定推断的效力，即当事人可以证明自己不具有市场支配地位。2、相关市场的划分划分相关市场是确定市场份额并进而确定市场支配地位的重要前提。相关市场包括：（1）产品市场（2）地区市场（3）时间市场3、滥用市场支配地位的行为确定市场支配地位是为了规范这种市场支配地位。各国反垄断法的通行做法是，企业占有市场支配地位本身并不违法，而仅仅禁止其实施滥用市场支配地位的行为。滥用的界定有很大的困难各国反垄断法充其量只是列举出一些典型的滥用行为，并用一般条款囊括一切法律未加列举的其他行为，法律规定中也依然包含了诸如不当，不公平、不合理、无实质上合理的理由、无正当理由等不确定的法律概念，导致这些规定的实际适用面临很大的困难。各国反垄断法列举的滥用市场支配地位的行为大致有二类：剥削性滥用和妨碍性滥用。剥削性滥用的典型表现形式是对交易相对人（包括供应者、顾客和最终消费者）索取不合理的垄断高价。妨碍性滥用是指，拥有市场支配地位的企业为了维护或进一步加强其市场地位，往往凭借业已获得的市场支配地位，妨碍公平竞争，目的是为了排挤竞争对手，或者阻碍潜在竞争者进入市场。妨碍性滥用主要有以下五种表现形式：掠夺性定价、瓶颈垄断、独家交易、差别待遇、搭售。“美国诉微软公司”案，就是最好的例证。我国反垄断法也采用了列举的方式。反垄断法第17条，滥用市场支配地位的行为主要包括（1）以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其或者与其指定的经营者进行交易；(5)没有正当理由，搭售商品或者在交易中附加其他不合理的条件；(6)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在价格等交易条件上实行差别待遇。4、滥用知识产权限制竞争知识产权的专有性使得权利所有人有可能在一个有限的时间和一定的地域内凭借这利权利在某种产品的生产或销售取得垄断地位，进而取得垄断利润。这说明知识产权的法律保护与反垄断法有着矛盾。问题是：知识产权的转让人或者受让人究竟能够在多大程度上可以合法地限制对方当事人。A.不具有限制竞争影响的条款B.合法的限制竞争条款C.违法的限制竞争条款许多国家选用的“权利用尽”的原则，说明在这种情况下，商品自由流动的原则优先于知识产权的保护。5、对滥用市场支配地位行为的抗辩采取的是“合理原则”（三）控制经营者集中1、经营者集中的概念根据反垄断法第20条规定，经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产；（3）经营者通过合同等方式取得对另一企业的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（主要的表现形式有：合营、兼任管理职务、间接收购）。与2006年的《外资并购境内企业规定》相比，反垄断法增加了两个或两个以上企业之间的合并以及一个企业以合同或者其他方式取得对其他企业的控制权或者施加支配性影响的情况。2、经营者集中的申报控制经营者集中的制度主要是集中申报和审批制度。根据反垄断法第21条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。有些企业并购活动事实上上企业集团内部交易，对市场竞争不会产生重要影响，因此，反垄断法第22条规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。反垄断法第21条要求达到一定标准的企业并购进行申报，但却没有规定具体的申报标准，这一标准由国务院规定。3、两阶段的审查期限反垄断法第25条规定，反垄断执法机关收到全面的申报材料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查。当事人在30日内未得到通告的，应视为得到了批准。如反垄断执法机构认为经营者集中有严重限制竞争的可能性，它必须通告当事人该申报进入第二审查阶段。第二审查阶段的时间是90天，特殊情况下可再延长60天。与2006年《外资并购境内企业规定》中90天的审查期相比，反垄断法关于两个阶段审查期的规定有很多优点。首先，两阶段审查期可以使绝大多数于市场竞争有利或者于市场竞争无害的企业并购早日得到批准。其次，反垄断法中审查期的规定有很大灵活性。再次，增加了透明度。反垄断法第26条规定，反垄断执法机构作出禁止经营者集中的决定时，应说明理由。当然，反垄断法还应进一步提高透明度，即执法机构根据第25条作出批准并购的决定时，也应说明理由。因为，这种决定不仅仅面对参与并购的企业，而且还面对其他经营者，包括并购企业的竞争对手。此外，对进入第二阶段的审查也应说明理由，因为这不仅增加执法透明度，而且也是一种对反垄断执法活动的监督机制，以减少他们工作中的拖延。事实上，为了提高执法透明度，为了更好地监督执法者，反垄断执法机构的所有决定包括批准决定和禁止决定，都应说明理由，并且向社