当并购遭遇反垄断——中国反垄断执法机关禁止和附条件批准三起

当并购遭遇反垄断——中国反垄断执法机关禁止和附条件批准三起经营者集中案例的启示作者：宁宣凤*郑孜青**中国法律期刊2009年8月1近期，中国反垄断执法机关先后公布了三起禁止和附条件批准经营者集中的公告。其中，禁止集中1起（可口可乐公司收购汇源公司），附条件批准2起（英博集团公司收购AB公司，和三菱丽阳公司收购璐彩特公司）。1从比例上来看，上述决定在反垄断执法机关受理的所有经营者集中里只占少数比例。截至2009年4月27日的统计显示，自2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）实施以来，反垄断执法机关共收到51起经营者集中申报，已经审结42起，其中无条件批准39起。反垄断执法机关否决的，或者附条件批准的，共3起，在全部审结案件中约占7％。而其余93％的经营者集中申报都获得了无条件批准。2虽然如此，但是上述三起决定，仍然引起了各界广泛的反响和关注。上述案例对法律和商业界的启示在于，由于反垄断执法机关有权否决或者修改企业的并购交易，反垄断申报已经成为企业并购中必须考量的因素。因此，对于达到反垄断申报标准的企业，在策划其并购战略以及实施其并购活动时，必须充分考虑反垄断申报对交易的影响。一、反垄断执法机关有权否决拟议交易根据《反垄断法》第28条的规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。对于达到何种水平即构成具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机关具有很大的裁量权。具体来说，《反垄断法》第27条规定的审查经营者集中的相关因素，均会影响反垄断执法机关认定是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果。第27条规定的因素包括：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；及（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。根据国际反垄断法的一般实践，并购后的市场份额，以及相关市场的集中度，一般是审查中昀为关键的因素。但是，其他因素，在不同的案件中，也会产生不同的影响。KWDM\1076135v12一般而言，如果市场高度集中，交易双方的市场份额很高，而且市场进入门槛较高，其他竞争者不易进入，反垄断执法机关有可能认定，交易会对竞争产生排除或者限制的影响。反垄断执法机关反垄断局自《反垄断法》实施以来，先后出台了一系列规定和暂行办法3（目前多数尚处于征求意见阶段），以细化经营者集中申报及审查的相关程序。但是相关文件中，尚未有明确提及达到何种水平即构成具有或者可能具有排除、限制竞争效果。在可口可乐并购汇源案中，根据欧睿国际信息咨询公司数据显示，截至2007年11月汇源在中国果汁市场占10.3%的市场份额，可口可乐占有中国果汁市场9.7%的份额，合并后双方份额不会超过20％。4鉴于这并不是一个非常高的数字，因此，在并购消息出台的初期，各方普遍对于此项交易顺利通过反垄断审查持乐观态度。但是，随着更多利益关系方的卷入，社会各界对可口可乐并购汇源案的关注不断升级。在此背景下，昀后，反垄断执法机关昀终以传导效应为主要理由，否决了此项并购。反垄断执法机关在公告中指出，集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。5值得注意的是，反垄断执法机关在其公告中，并未明确告知双方合并后果汁市场份额增加的数据，也未明确提及果汁市场的市场集中度具体指标，更未分析果汁市场的进入壁垒。这些，似乎可以反证，在本案中，相关指标应并不具有明显的反竞争性。因此，反垄断执法机关把否决建立在这样的理论基础上——收购方在其他市场的市场支配地位，可能“传导”到本交易的相关市场。但是，如上所述，由于根据《反垄断法》的规定，反垄断执法机关对于经营者集中的审查具有极大的自由裁量权，因此，反垄断执法机关否决可口可乐并购汇源案并未超越其法定权限。二、反垄断执法机关有权对拟议中交易附加限制性条件(一)限制性条件的种类和区别根据《反垄断法》的第29条规定，对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机关可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。不过，该条并未明确规定，究竟可以附加哪些限制性条件。因此，在这方面，反垄断执法机关也享有极大的裁量权。一般来说，各国反垄断主管机关对于附条件批准的经营者集中所附加的限制性条件，大致可以分为三类：第一类是剥离参与集中的经营者的部分资产或业务（结构救济）；第二类是要求参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术KWDM\1076135v13等（行为救济）；第三类是结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。结构救济措施和行为救济措施相比，互有利弊。结构救济措施的优点是能够迅速产生效果，且一劳永逸，可以完整而及时地消除对反竞争效果的担忧。但是其不足之处在于，经营者集中可能看重的就是需要剥离的资产，剥离资产实际上对交易宣判了“死刑”。行为救济措施的优点是，不需要剥离经营者集中当事人的资产，而只需要当事人就相关事项作出承诺，因此一般不会影响经营者集中的商业目的。但是行为救济措施不如结构性救济措施彻底，由于需要经营者集中的当事人的事后遵守，因此需要反垄断执法机构后续的监督措施，执法成本较高。总的来说，由于结构救济效率较高，效果明显，因此更受到反垄断执法机构的青睐。(二)反垄断执法机关已经采取的救济措施1、结构性救济（1）有限定期限的产能剥离如上所述，产能剥离是一项结构性救济的主要措施。例如，反垄断执法机关在三菱丽阳并购璐彩特案中决定，在拟议交易完成后的六个月内，璐彩特中国公司应将其年产能中的50%剥离出来，一次性出售给第三方购买人，剥离的期间为五年。第三方购买人将有权在五年内以生产成本和管理成本购买璐彩特中国公司生产的MMA6产品，该成本价由独立审计师作年度核实。（2）皇冠宝石条款如果经营者没有按照规定期限进行资产剥离，反垄断执法机构可以启动“皇冠宝石条款”（Crownjewelprovisions），即单方面出售经营者的优质资产。例如，反垄断执法机关在三菱丽阳并购璐彩特案中决定，如果在剥离期限内产能剥离未能完成，集中双方同意反垄断执法机关有权指派独立的受托人将璐彩特中国公司的100%股权出售给独立第三方（“全部剥离”）。2、行为性救济（1）要求交易方不进行新的收购反垄断执法机关要求交易方在交易完成后一定期限内不进行新的收购。KWDM\1076135v14例如，反垄断执法机关在三菱丽阳并购璐彩特案中决定，未经反垄断执法机关事先批准，合并后三菱丽阳公司在拟议交易交割后五年内不得在中国收购MMA单体、PMMA7聚合物或铸塑板生产商。（2）要求交易方向承诺向被剥离企业提供产品或者服务例如，反垄断执法机关在三菱丽阳并购璐彩特案中决定，第三方购买人将有权在五年内以生产成本和管理成本(即成本价格，不附加任何利润)购买璐彩特中国公司生产的MMA产品，该成本价由独立审计师作年度核实。（3）要求交易方不设立新的企业反垄断执法机关要求交易方在交易完成后一定期限内不设立新的企业。例如，反垄断执法机关在三菱丽阳并购璐彩特案中决定，未经反垄断执法机关事先批准，合并后三菱丽阳公司在拟议交易交割后五年内不得在中国新建生产MMA单体、PMMA聚合物或铸塑板的工厂。（4）要求交易方不增加特定第三方的持股反垄断执法机关要求交易方在交易完成后一定期限内不增加对特定第三方的持股。例如，反垄断执法机关在英博并购AB案中决定，英博公司不得寻求持有华润雪花啤酒（中国）有限公司和北京燕京啤酒有限公司的股份。不得增加AB公司在青岛啤酒股份有限公司现有27%的持股比例；（5）要求交易方及时通报股权变化反垄断执法机关要求交易方及时通知其股权变化情况。例如，反垄断执法机关在英博并购AB案中决定，如果英博公司的控股股东或控股股东的股东发生变化，必须及时通报反垄断执法机关。需要指出的是，囿于交易具体情况，在目前两起案例中，反垄断执法机关使用的限制条件的手段还是有限的。比如，尚不涉及承诺终止排他协议或者承诺终止与竞争对手的合作协议等，但是，随着附条件批准的案件的增多，反垄断执法机关可能采取更多和更新颖的手段来消除并购对竞争的影响。三、相关法律问题的分析(一)违反禁止或者限制性条件的法律后果虽然反垄断执法机关作出了相关的决定，但是如果交易方违反了禁止或者限制KWDM\1076135v15性条件，将有什么样的法律后果呢？一般情况下，企业为了维护其在主管机关前的形象，会主动遵守相关决定。而且，由于反垄断执法机关的决定以公告作出，工商行政管理部门等有关机关也会知悉相关内容，因此，如果企业违反决定的规定，继续进行并购，或者增加在第三方的持股比例，将无法完成其工商登记变更手续。另外一方面，如果企业执意违反决定，反垄断执法机关将根据《反垄断法》第48条的规定予以处罚。例如，反垄断执法机关在三菱丽阳并购璐彩特案中决定，如果独立运营期内，集中双方违反承诺发生重大违反行为，应支付总金额介于人民币25万元和人民币50万元之间的罚款，具体金额由反垄断执法机关根据相关重大违反行为的性质及其对中国市场竞争的影响决定。不过，值得注意的是，《反垄断法》第48条并无明确规定，要对违反限制条件的经营者进行处罚，而是规定对于违反实施集中的经营者进行处罚。这说明，反垄断执法机关是从扩张解释的角度理解第48条的，认为违反法律规定进行集中，似乎可以包括违反限制性条件的情况。(二)反垄断执法机关决定在商业上的合理性反垄断法实际是以公法的权力，来限制企业的私权利，使得私权利的行使限制在一定的合理边界内。但是，这并不意味着行政机关的决定总是对的。历史证明，可能恰恰相反。市场情况瞬息万变，行政机关的决策机制很难保障其决定，即便是根据昀合理的竞争分析作出的决定，在商业上也不一定总是合理的。例如，强制被剥离的资产能否找到感兴趣的买家？买家是否愿意支付合理的价格？如果没有买家，反垄断执法机关寻找的信托人能否尽心尽力？剥离的企业有无能力单独运营成功？强制要求企业不得投资的决定是否合理？期间是否过长或者过短？禁止某项交易是否真的有利于保护竞争？(三)不服反垄断执法机关决定的救济措施如果企业对反垄断执法机关的决定不服，法律赋予其权利可以寻求行政上和司法上救济。根据《反垄断法》第53条规定，对于反垄断执法机关的决定不服的，应当先申请行政复议，然后再提起行政诉讼。而不能直接提起行政诉讼。根据反垄断执法机关的内部职责分工，行政复议将由反垄断执法机关条法司具体负责进行复议。根据行政诉讼法关于审级的有关规定，以反垄断执法机关为被告的行政诉讼，一审由北京市第二中级人民法院管辖。但是，由于反垄断执法机关在反垄断审查中，依法享有极大的自由裁量权，而司法审查只是对于行政程序违法的情况下、在行政自由裁量权被滥用的情况下、或KWDM\1076135v16者在结果显失公正的情况下才予以干预。所以，对于寄希望通过行政复议和行政诉讼，来推翻禁止或者附加限制性条件的决定，虽然有可能，但是存在一定的难度。四、启示(一)将反垄断申报作为企业收购重点考虑的一个要素其一，反垄断审查在时间上给交易的生效带来不确定性。根据《反垄断法》第二十五条和第二十六条的规定，反垄断执法机关的反垄断审查分为两个阶段，第一阶段30日，第二阶段90日。反垄断执法机关可以另外再延长60日。合计180天，约半年的时间。在如此长的时间内，市场条件可能发生天翻地覆的变化，交易方必须对此予以考虑。其二，反垄断审查在结果上给交易的生效带来不确定性。由于反垄断执法机关可能否决，或者附加限制性条件，这使得交易可能落空，或者对交易双方不再具有吸引力。交易方必须对此予以考虑。一般而言，交易方需要把获得反垄断机关批准，作为合同生效的先决条件，以避免因交易被否决而承担违约责任。(二)避免没有必要的申报在充满含混和拗口概念的《反垄断法》中，经营者的营业额几乎是唯一一个客观的标准。未达到标