权利的成本——效益分析(1)

权利的成本——效益分析【作者】王启富/马志刚【正文】任何权利都必须支付成本，才能确保权利界限的清晰，使权利获得安全担保。在义务不确定、权利界限不清晰的地方往往容易发生权利冲突，造成权利成本的提高，导致权利效益低下。权利的成本包括不变成本和可变成本。交易成本和冲突成本构成了权利的可变成本。权利效益的提高，意味着可变成本的降低。权利效益和权利成本成反比关系，权利不变，成本不变，权利可变成本越高，权利效益越低；权利可变成本越低，权利效益越高。传统法理学热衷于研究权利的正义性问题，但是随着法律对社会经济生活影响的加深，尤其是随着亚当·斯密的古典经济学逐渐被凯恩斯主义和福利经济学、制度经济学等新自由主义经济学所取代，权利效益日益受到广泛关注，权利制度也逐步受制于正义与效益的二重评价。一、权利冲突由于利益冲突的存在，在现实生活中，在法律规则所规定的权利的周边部分，往往容易发生权利冲突。“在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能地取多予少。然而每一个人只有依赖别人才能生活或成功。因此，他们必须达成一种切实可行的协议，并且，既然这种协议不是完全可能自愿地做到，就总有某种形式的集体强制（法律的、同行业的和伦理的）来判断纠纷。”（注：〈美〉约翰·康芒斯：《制度经济学》，商务印书馆1981年版，第144页。）（一）权利冲突之根由利益冲突导致了权利冲突，即权利不相容使用的情况。这是权利冲突的根本原因。主体资格不平等或界定不明确亦可导致权利冲突和权能的优势差别。规则冲突也是权利冲突的原因。一国国内法律、行政法规、部分规章、地方性法规和单行条例构成一个复杂的法律体系，由于立法技术滞后或缺乏立法编纂，法律体系内部极容易产生规则冲突，如著作权法规定摄影者对其摄影作品中的底片拥有著作权，而消费者权益保护法则规定作为摄影者的经营者扣留胶片底片属于附加不合理交易条件的经营行为，由此产生的规则冲突直接导致了权利冲突。行政机构重叠设置或授权不明将导致公共权力的冲突；法治水平太低、公共权力过于膨胀或人治因素太多，将会导致公共权力和公民权利的冲突。最后，由于信息无法交流，也可能导致权利冲突。设想两个囚犯被关押在隔离的房间里受审，警察向其表明：如果有一人招供一人不供，分别判半年和10年徒刑；如果都招供，分别判5年徒刑；如果都不供，分别判1年徒刑。结果由于二者信息无法沟通，导致双双都被判5年徒刑的惨局，陷入“囚犯困境”。（注：参见保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》，中国发展出版社1992年版，第924页。）（二）权利冲突的表现形式1.权利的外部性因素科斯发现，实际的权利现状是存在缺陷的，这种缺陷集中表现为权利的外部性因素。当生产或消费对其他人产生附带的成本或效益时，成本或效益被加于其他人身上，施加这种影响的人却没有为此而付出代价。权利的外部性因素是一个权利人的行为对另一个权利人的权利产生的效果，而这种效果并没有从货币、市场交易或其他合法行为中反映出来。为了克服权利的外部性因素，必须对权利进行明确的界定。依据科斯定理，在存在交往的社会中，只要交易费用不为零，就可以利用明确界定的产权之间的自愿交换来达到资源的最佳效益，从而克服权利的外部性因素，而无需抛弃市场机制和法律规则。此外，以相对较小的成本建立法律制度和市场机制，可以减少冲突成本，提高权利效益。如果权利资源的使用出现了外部性因素，例如，工厂的排烟污染了附近居民，法院就应该在补偿和颁布禁令这两种规则之间进行选择，选择的基础是，交涉双方有无可能就清除污染问题通过合作的方式内部解决。如果合作的障碍和费用阻止了合作协议的达成，法院的最优选择是采用损失赔偿的规则；若能很容易地达成合作协议，那么颁布禁令就应该成为法院的最佳选择。2.公共产品中的“免费乘车”权利制度可以分作私人所有制和公共所有制。“在一个以经济效益为目标的狭窄范围内，更容易选择私人所有权而不是公共或社团所有权；在一个较宽范围内，私人和公共所有权之间的选择则要考虑更多的价值取向，如平等、自由、人的尊严和共同的社团规范”。（注：参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第129页。）这是因为在权利资源公共所有或社团所有的情况下，公共成员或社团成员可以不必支付任何费用或付出任何成本而无偿地享用权利资源；而在权利资源私人所有的情况下，任何其他人都不得无偿使用该权利资源，他们必须支付价格即机会成本之后，才能使用该权利资源。公共产品消费的非对抗性特点决定了公共产品消费的拥挤状况。公共产品一旦提供出来，生产者无法排斥那些不为此产品付费的个人，或者排他的成本高到使排他成为不可能的事。公共产品包括国防、警察、公安消防、卫生机构、公交系统、广播电视系统，象任何私人产品一样不可缺少地影响着我们的生活和发展，传统上由政府提供或政府保护，甚至成为一个社会文明的标志。与来自纯粹的私人产品的效益不同，来自公共产品的效益牵涉到一个人以上的不可分割的外部消费效果，经济学家称之为“免费乘车”。公共产品是这样一种产品，“它一旦被生产出来，生产者就无法决定谁来得到它”。（注：D·FriedMan,PriceTheory,South—WesternPublishingCo.1986.）所以公共产品经常需要采取集体行动，例如政府的宏观调控、公共选择；而私人产品则可以通过市场被有效益地提供出来，私人产品往往容易对其他人产生外部性因素。依照萨缪尔森的观点，私人产品的价格是以边际成本计算的，即价格等于边际成本。根据这一法则，由于公共产品的边际成本为零，公共产品为一个人服务的时候并不排斥向其他人服务，而向其他人服务的额外费用为零（不能收取额外费用），所以公共产品是应该免费供应的。科斯和张五常对此提出了异议，认为只要政府赋予公共产品以一个专卖权，就可以压制“免费乘车”的行为，而对每一个消费者都收取费用。（注：参见张五常：《卖橘者言》，四川人民出版社1988年版，第39页。）但是公共产品使用上的非排他性使得要真正设计或发明一整套排他的装置和制度将公共产品完全私有化，其成本是昂贵的，并且会造成权力资源的重复配置和浪费。在公路上，每个车主出行时其计算的只是自己的边际成本，根本没有考虑由于加剧了道路的拥挤而加在别的车主身上的额外费用，因此会造成交通拥挤。这就是公共产品中的权利冲突，它扰乱了市场机制的功能，使得市场竞价的资源配置方式成为不可能，因此造成市场失灵。解决公共产品中权利冲突的办法在于政治程序、公共选择和“俱乐部产品”。（注：布坎南：《俱乐部的经济理论》，《经济》杂志1965年，第32页。）政治程序和公共选择是指政府依据某种程序和政策对公共产品在社会成员之间进行有效率的分配；“俱乐部产品”则指将分享团体的数量从无限降至有限，从而使公共产品既具有对外的排他性，又具有对内的非对抗性。但是，当政府政策或政治程序所采取的手段不能改善经济效益或道义上可接受的收入分配时，便产生政府失灵。3.价值冲突权利冲突还表现为自由与安全、自由与平等、自由与秩序等权利原则和法律价值目标之间的冲突。没有安全就没有自由，“政治自由的关键在于人们有安全，或是人们认为自己享有安全”。（注：孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1982年版，第187页。）法律在考虑安全时，必须尊重自由，使安全不至于过分限制自由，从而求得安全的价值目标和自由的价值目标的和谐一致。自由和平等也会产生价值冲突。在自由资本主义时期，企业自由和所有权绝对被理解为自由的本质；随着垄断的加剧，出现了财富分配和占有的严重不平等，进而影响到政治自由和参政权利的不平等，种族不平等和性别不平等也更加严重。如果说自由要求国家不干预或少干预的话，平等则要求加强国家干预，罗斯福新政的理论基础就是加强政府干预，促使不平等的权利趋于平等。（三）权利冲突之化解英国法学家米尔恩指出：“存在各种人的权利发生冲突的情况。在大多数场合，虽然不是在所有的场合，这种情况展现在某人所承担的与每一项权利相应的义务之间的冲突之中。他不可能同时履行它们，这意味着他必然要不尊重其中的一项权利。”（注：米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，中国大百科全书出版社1995年版，第145页。）“所有这些无疑表明，相冲突的权利是可选择的权利，因为它们中必须有一项权利被放弃。根据界说，无选择的权利不可能被放弃，它们是消极的接受权。”（注：米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，中国大百科全书出版社1995年版，第147页。）相冲突的权利必然产生冲突成本，造成权利的低效益。权利冲突的最终结果是权利的一项或几项被迫放弃而归于落空。权利冲突可通过相互妥协的办法加以解决，这种方法往往能够使冲突双方的边际效益等于边际成本，各方可以实现最优权利效益。此外，有权利而在相当期间内不为行使，致相对人有正当事由信赖权利人不欲其履行义务者，则权利再为行使，前后行为发生矛盾，依诚实信用原则，自应加以禁止，（注：参见王泽鉴：《权利失效——一项重要法律原则之创设》，《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版，第337页～338页。）即权利失效。由于权利人怠于行使权利，所发生的权利冲突，以该权利归于失效而使冲突化解。最后，权利冲突化解的主要方式是诉讼救济。在进行法的解释和法的适用时，所面临的一个客观问题就是利益衡量和权利冲突的化解。日本法学家加藤一郎在1996年发表的题为《法解释学的理论与利益衡量》的论文中指出，由于法律是为解决现实生活中发生的纠纷而作出的基准，成为其对象的纠纷无论何种意义上都是利益的对立和冲突，因此对于利益作出比较衡量，强调实质判断，以化解权利冲突，是十分必要的。这种理论被称为日本法学界的“利益衡量论”。（四）权利冲突和权利滥用首先，权利冲突导致权利滥用。在不同的主体对相同的权利资源拥有基于同样理由的可期待利益时，为了争夺这种利益，他们可能放弃对于对方利益的关注，滥用权利，迫使对方作出让步，例如工厂滥用其排污的权利，污染附近农村的灌溉水源，迫使农民放弃水源，使该水源成为排污道。其次，权利滥用构成新的权利冲突。权利滥用的结果导致一项权利或几项权利被侵害，要么造成公共权力失衡，某种公共权力拥有绝对的优势，从而使其他公共权力成为它的附庸；要么公共权力过份限制或侵吞公民权利，造成官民矛盾激化；要么出现违约不偿，要么出现侵权行为或犯罪行为。二、权利交易（一）非财产性权利（注：产权即财产性权利，是和非财产性权利相对而言的。后文出现这一概念均不再详注，而出现“权利”这一概念时则既指财产性权利，又指非财产性权利。）的不可交易性任何权利，包括非财产性权利和财产性权利，都会发生冲突；但并非任何权利都可进行交易，非财产性权利（包括公共权力、公民权利和人身性权利）是不可交易的。社会是由复数的、独立的行为主体构成的，一个行为主体往往是另一个行为主体价值判断的对象，反之亦然，这样，两个主体的行为就成为相关行为。人的相关行为可分为三种类型：第一种是对双方均不利的行为；第二种是对一方不利而对另一方有利的行为；第三种是对双方都有利的行为；其中第一种和第二种行为是冲突行为，第三种是交易行为。美国法学家彼德·布劳将所有互相提供报酬和援助的行为都视作交易行为；但是，只要具有一定的经济含量和经济内容的权利，即只有包含了劳动力价值的权利资源才能产生价值和交换价值，符合商品的属性，形成权利交易市场。这样的权利只能是财产性权利。非财产性权利主要是基于主体的平等资格而获得的，往往没有投入生产资料成本和劳动力成本，因此无法换算成商品的价值和交换价值，无法形成市场交易的要素。为了维护人的尊严、人格、名誉及政治自主地位，人的生存权、健康权、人身自由、人格权、政治权利和法律上的平等权等非财产性权利不能为金钱所买卖，因为“如果某人可以买你的选票或你所喜爱的征兵名额，或你那张人身契约性劳务合同，他就能买走你一部分尊严，他就可以买到一种凌驾于你之上的权利。社会禁止你出售权利，这显然是侵犯了你的自由，但同时也保护了你，以防他人夺走你的权利。你的债权人不能夺走你的尊严，他们不能强迫你把权利的交易作为