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1关于发布《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》的通知证监发[2002]号各拟首次公开发行股票公司；各具有主承销商资格的证券机构，会计师事务所，律师事务所：为保护公众投资者的合法权益，促进首次公开发行股票公司规范运作，现发布《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》，自发布之日起施行。凡拟在中华人民共和国境内首次公开发行股票并上市的公司，应执行本指导意见。担任首次公开发行股票的主承销商及律师事务所、会计师事务所、验资和评估机构等中介机构，应按本指导意见的要求对所推荐或参与执业的公司履行辅导、专业指导和尽职核查的义务。二○○二年月日抄送：中国证监会各派出机构，证券交易所。首次公开发行股票公司改制重组指导意见（公开征求意见后第1９稿2002/7/15）第一章总体要求为保护公众投资者的合法权益，指导首次公开发行股票公司（以下简称“公司”）进行规范的改制重组和具备发行上市的条件，提高规范运作的水平，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）等法律、法规，制定本指导意见。本指导意见适用依《公司法》设立并拟在境内首次公开发行股票并上市的股份有限公司及其股东等相关方面的行为。（适用范围）第一条公司申请首次公开发行股票并上市，其经营资产和业绩的主体部分必须在同一管理层下持续经营至少三年。本条所称同一管理层是指公司董事、监事、总经理、财务负责人、技术负责人或核心技术人员、营销负责人在每一自然年度累计未发生1/3以上变异。（注：借鉴美国等经验，注重实体经营业绩而非简单的法律形式。）第二条公司通过必要的改制重组，具备法律法规规定的发行上市条件和建立进入证券市场的规范基础，应遵循以下原则：（五大原则）（一）形成清晰的业务发展战略目标，合理配置存量资源；（二）突出主营业务，形成核心竞争力和持续发展的能力。（三）避免同业竞争，减少和规范关联交易；第三条产权关系清晰，不存在法律障碍；第四条建立公司治理的基础，股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作。第五条公司业务、资产、人员、机构、财务应与股东单位及其他任何关联方分开，自主经营，独立承担责任和风险。（注：改制重组由过去人员、机构、财务“三分开”到“五分开”，已见诸于各种正式文件）第六条公司与员工、消费者（客户）、供应商、债权人等利益相关者不得存在重大利益纠纷及其他重大不确定因素。（注：处理好利益相关者的关系，这是现代公司治理的基本要求）第七条公司改制重组应按国家有关规定做好人员分流和安置，原则上不得将学校、医院、公安、消防、公共服务、后勤保障等社会职能机构留在公司。2经剥离的社会职能以及非经营性资产，不应继续依赖公司，也不应由公司承租经营或代管。如果公司仍需要其提供专业服务，涉及关联交易的，应订立公允的关联交易协议。（注：改制重组剥离非经营性资产及社会职能的要求）第八条公司的辅导机构、主承销商及律师事务所、会计师事务所、验资和资产评估机构等中介机构，应从各自的专业角度指导和督促公司进行规范的改制重组，并对所推荐的或参与执业的公司履行辅导、专业指导和尽职核查的义务。在向中国证监会报送申请文件时，上述中介机构的专业意见不得存在重大分歧。主承销商可以向公司提出聘请或更换未能勤勉尽责的律师、会计师的建议。（注：根据我会已经发布的有关辅导、证券公司和其他中介机构执业的规定，中介机构对公司规范改制重组起着重要的督促、指导、辅导和专业把关的作用；改制重组的过程应与辅导过程、中介尽职调查的过程紧密结合，对此主承销商、律师、会计师、资产评估师应各自信守专业操守，主承销商应切实起到协调作用。）第二章公司发起人及股东（注：对“发起人及其出资”的审核是发行审核的焦点，本章总结了过去经验，旨在保障出资真实、有效、不存在法律障碍，明晰产权关系，消除上市后的不确定性。本章从证券市场的角度提出的规范，可以推动公司设立和审批的规范（现实中没有很好把关，以致把问题推向证券监管部门）第九条公司发起人或股东应是符合《公司法》等法律、法规要求的自然人、境内外法人及其他独立的合法组织（注：公司法未明确规定现实中一些非独立的从属机构也作为发起人，显然不妥），且其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。未经有权部门批准，境内实际控制人不得通过境外的机构间接持有公司的股份。（注：目前公司法对发起人主体资格未做具体规定,国内公司包括外商投资企业实行同样的要求）第十条公司应在发起人协议和公司章程中载明发起人、股东承担公司发行上市的责任，包括但不限于：（一）锁定持有股份的年限。主发起人自发起设立公司三年内不得转让其所持股份；如公司已发起设立三年，上市后一年内不得转让其所持股份。其他发起人或股东持股期限也应在发起人协议或公司章程中约定。公司可规定在满足法定持股义务的基础上，适当延长所定期，或分时间段可转让股份的比例。（二）（注：参照国际惯例，对发起人的持股锁定作出规定，但不影响股份的全部流通性。事实上，股份全流通的市场中，总有相当部分的股份是稳定的。）（三）由有限责任公司变更为公司的，其发起人需履行的有关义务应自变更之日起执行。（注：对此实践中解释不一致，建议根据实际需要作出统一的解释。）（四）发起人自觉尊重公司股东大会、董事会决策的义务。主发起人或控股股东不得越过公司股东会或董事会干预公司的决定。（五）遵守关联交易回避的有关规定。发起人或股东在与公司发生的关联交易决策中自觉回避。（六）公司发起人或股东保证向公司真实、准确、完整地提供有关信息，保证公司依法向公众投资者披露信息的义务。3第十一条公司采取发起方式设立的，发起人人数不得少于5人，但不得超过50人。依法采取募集设立以及其他取得批准的定向募集公司可不受此限。第十二条公司应建立合理制衡的股权结构，本规定生效后设立的公司，单个发起人持股、关联出资合并持股及一致行动人持股占公司总股本的比例不得超过80％。但主发起人不得联合直接或间接控股的公司共同出资组建公司。总股本超过4亿的可申请适当豁免。第十三条公司可引进战略投资者或机构投资者。符合法定条件的机构投资者可作为公司的发起人，公司可对其战略合作义务及持股锁定进行约定。第十四条公司的主要发起人或股东为国家机构或部门、公共机构、有权代表国家投资的法人、以及国有企业、事业及其他法人单位的，应明确国有股权或控制权行使的方式（包括股权代表、决策权力的行使等），并在发起人协议或公司章程中载明。(注：本条对公司的规范运作、改善治理十分必要。)第十五条公司申请公开发行股票，须确信发起人及其他5%以上主要股东的组织形式符合法定要求，且应向上追溯披露上一层乃到最终实际控制人的名称、股权构成、主要管理层人员、从事的主要业务及经营状况。第三章公司的出资发起人以其他非现金资产出资的，公司应取得其权属证明或完整的所有权。第十六条发起人以经营性资产出资设立公司，应投入与经营性资产相关的在建工程、为公司提供供应和销售服务的设施、以及与公司生产加工服务相关的设施。第十七条发起人或股东以经营性资产出资，应同时投入与该经营性业务相关的商标所有权、专利所有权、非专利技术所有权等，不得将相关的业务投入公司而保留上述无形资产。对外商投资股份有限公司的境外发起人确实无法将商标所有权投入的，公司应在证明不存在同业竞争或利益冲突的前提下拥有境内独占使用权。（注：本条考虑外商投资企业的特殊情况）第十八条发起人应办妥经营性资产相关的土地使用权的变更手续。公司原则上应取得完整的土地使用权。如以租赁方式从主发起人或控股股东合法取得土地使用权的，应明确租赁期限及付费方式，以及到期后公司的优先选择权。第十九条发起人或股东（含实际控制人）以股权出资的，应符合以下条件：（一）累计股权出资额占公司总股本的比例不得高于50%；（二）（注：本条与国务院法制局讨论**案例时涉及，曾做过专题调研，并确定在广聚能源、上海集装箱主要以股权出资放出之后研究标准)作为出资的股权应是发起人或股东能够控股的股份且应将其全部股份投入；（三）股权所对应企业的业务应与所设立公司的主营业务相同或相近；（四）不存在质押等限制性条件，没有因法律诉讼等引致重大争议、潜在纠纷等不确定性因素。第二十条发起人或股东以股权出资或以债权转股权的，应办妥股权和债权的划转手续。发起人协议应对股权、债权的划转，评估及折股的依据，股权和债权的财务风险等作出约定。中介机构出具的评估报告和验资报告应充分说明上述因素，对涉及的风险明确发表意见。4第二十一条发起设立公司时，进行资产评估并出现增值（减值）和调账的，应符合有关规定。公司发起人及有关中介机构应对资产评估及其账务处理的合理性和公允性进行审慎的判断。第二十二条公司改制重组所聘请的验资、资产评估和审计机构应具有证券从业资格，其中评估机构（含同一集团）不得同时担任审计机构。凡不符合本规定的，应按有关规定重新聘请有资格的机构进行复核并出具专业报告，或在公司运行满三年后方可提出发行申请。第四章避免同业竞争（注：证监发［1998］259号文件禁止同业竞争，但对同业竞争及其监管的具体要求我会没有明确规定，此章做必要规范）第二十三条公司与有实际控制权的单位（或个人）及其关联股东、其控制的企业法人应避免在公司主营业务及其他业务方面存在同业竞争或利益冲突。（注：本条定义较过去松，未包括非控股股东，主要考虑这些股东可能不存在利益冲突。美国和香港近来本着加大披露的原则，对业务竞争的限制重实质，而非拘泥于形式。）第二十四条公司还应订立未来避免发生同业竞争的协议，或取得避免同业竞争的有效承诺，并应在有关发起人或股东协议、公司章程等做出避免同业竞争的规定。第二十五条公司应采取措施保证不致因开展业务发展规划、募股资金运用、收购兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动，产生新的同业竞争。第二十六条对公司存在同业竞争的，在提出发行上市申请前应采取措施加以解决。第二十七条避免同业竞争可采取以下措施：（一）针对存在的同业竞争，通过收购将相竞争的业务集中到公司；（二）竞争方将有关业务转让给无关联的第三方；（三）公司放弃与竞争方存在同业竞争的业务。第二十八条对是否存在同业竞争，主要应从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面判断，并充分考虑对公司及其他股东的客观影响。对于国有资产管理或授权经营的投资机构、以及其他投资机构直接或间接持有公司股份的，可从这些机构下属单位业务的实质影响判断是否构成同业竞争。第六章减少并规范关联交易1第二十九条公司的关联方、关联关系和关联交易，执行有关会计制度和准则的规定、中国证监会信息披露的规定以及证券交易所的上市规则，并应坚持从严控制和实质重于形式的披露原则。（注：会计准则、企业会计制度、招股说明书准则规定了关联方、关联关系和关联交易的界定和披露的一般要求，此章在此基础上针对拟上市公司的实践做进一步的指导性规范。）第三十条公司在改制重组中应尽量减少关联交易，尤其是与控股股东及其下属机构之间在供应、销售、生产加工等直接经营环节的关联交易。5公司50%以上的营业收入和利润来自关联交易的，在没有制定有针对性的减少和规范关联交易的实施方案之前，不得发行上市。第三十一条公司申请发行上市前，不得存在以下关联交易：（一）发起人或股东通过保留采购、销售机构，垄断业务渠道等方式干预公司的业务经营；（二）公司依托或委托控股股东进行采购、销售，而不拥有独立的决策权；（三）从事生产经营的公司不拥有独立的产、供、销系统，且主要原材料和产品销售依赖股东及其控股企业；（四）专为公司生产经营提供服务的设施，未重组进入公司；（五）主要为公司提供的专业化服务，未由关联方采取出资或出售等方式纳入公司，或转由关联的第三方经营；（六）具有自然垄断性的供水、供电、供汽、供暖等服务，未能有效地保证交易和定价的公允；（七）公司的资金、资产或核心技术被主发起人或第一大股东（追溯至实际控制人）及其关联股东、其控制的企业法人占用；（八）公司与主发起人或第一大股东（追溯至实际控制人）及其关联股东、其控制的企业法人存在经营性业务（受）委托经营、（承）发包等行为；（九）其他对公司产生重大影响的关联交