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“王泽鉴教授华政系列学术讲座”第五讲纯粹经济损失与侵权行为法的立法及实务发展主办单位：华东政法大学科研处时间：2009年5月26日晚上18:00—20:30地点：华东政法大学交谊楼二楼报告厅主讲人：王泽鉴台湾大学名誉教授工作主持人：罗培新华东政法大学科研处副处长（主持工作）、教授专业主持人：张礼洪华东政法大学教授记录人：刘春梅（08级经济法专业研究生）穆大伟（08级经济法专业研究生）罗培新：各位老师和同学，晚上好。今天是王泽鉴教授在长宁校区系列讲座的第二讲，首先我也代表科研处向王教授表示歉意，昨天晚上由于组织不力，导致场面过于热烈。所以我想，今天晚上我们就提醒各位同学，如果有要王老师签名的同学，我们就从左手边依序站好排队。刚才耽误了几分钟，接下来我们有请本场讲座的专业主持人张礼洪老师。张礼洪：非常荣幸做这次报告，王老师今天讲座的题目是《纯经济损失与侵权行为法的立法和实务发展》。这是一个非常具体、前沿性的课题。我们国内关于这方面的研究非常少，现在我不浪费时间，有请王泽鉴教授为我们做精彩演讲。王泽鉴：尊敬的罗处长，张教授，特别是我们的罗处长每次那么辛苦来组织这个讲座，特别感谢。我跟张教授认识超过10年以上，一二十年的时间，我们一直保持通信联系。他还寄过一本《中华民国民法典》的书给我，我如获珍宝。当时民国民法也受到了重视，今天讲的题目：纯粹经济损失。那么我问张礼洪老师，这个观点是不是一般人都了解，他讲不太了解。在台湾，十五年前也没有纯粹经济处分概念。我第一次使用它我是从英文的——pureeconomicalloss中翻译过来的。我把它翻成纯粹经济损失。台湾现在已经几乎都在使用这个概念，包括教科书、法院都在用。在大陆有很多提到纯经济上损失，一直用到这个字眼，但是没有用纯粹——pure这个字眼，因为这个要牵涉到侵权行为法它所要保护的法益的问题。那么法国人，你跟他说纯粹经济损失，法国人眉头会皱起来。因为它保护的法益里面没有提到保护纯粹经济损失。但是这个非常重要。我举几个例子跟各位同学报告。我想这些都是有名的案子。如甲割掉乙的电缆，使其变坏，电缆致使丙的工厂、商店不能营业，那么丙能不能向甲请求损害赔偿？这个就是全世界有名的所谓电缆案件。第二个例子是说，甲向乙买了丙的电视机，这个电视机放在我的客厅的时候，由于电视机本身电路的关系，后来爆破。我能不能向制造商请求电视机的损害赔偿？或者说我买了建筑商建的房子，经过转手，买受人发现房子的价值因为建造的缺陷不相当于其价金，能不能向建筑商请求损害赔偿？第四个案子讲述说，这个是大陆有名的案件：甲请乙律师制作遗嘱，对他的儿子、太太有遗赠，可是这个律师在甲死前没有把遗嘱弄好，或者遗嘱弄好了，但是遗嘱无效，使得丙不能得到遗嘱的遗赠。那么这个人能不能向律师请求损害赔偿？就沿着我第一个说的，被害人的请求权的基础在哪里？这些人所受的损害，都不一定是权利受侵害？他只是受到一定的财产的不利益。那么他要请求的请求权基础何在呢？今天，我想借助这个问题来讨论四个我认为能作为报告的问题。第一，我想说明一般侵权行为与特殊侵权行为。我想通过例子来说明一般侵权行为规定的问题，那么今天张礼洪老师给我一个大陆侵权责任法的草案。我看了一下，外面人对这个立法草案有太多的批评，但是我觉得这些写了很多不必要的问题，这些事情不是我要讨论的。一般侵权行为一般原则的定义，这个很重要。第二个我要讲世界主要国家对这个规定的模式跟实务的发展。一般要谈中国，纯粹侵权损失的是第106第2项以及最近立法的规定。第三，我要讲世界上最近有个比较重要的比较法研究的突破，就是欧洲所谓的私法共同核心比较研究方法。最后我要讲我们怎么样将这个研究的方法带进我们政法大学的法律教育之中。那么我依次展开讲这个问题。第一个问题谈到我们侵权行为的重要性，不再言之，太重要了。每一个国家的侵权行为都要有一个一般规定，作为一般的原则。这个一般原则每个国家、地区不太一样，但是他要考虑的问题，就是如何维护人的行为的自由以及法律保护必要的平等之说，这个是一个限制。因为我要负什么责任，这是限制我行为责任，行为的自由和法益的保护。那些法益要保护，一直是平等的问题。但是我们一定要注意，在谈这个问题的时候，我们要注意行为自由和法益保护的平衡。要怎么平衡他呢？这个侵权行为法是法益保护的限定。到底要保护哪一个法益，以什么要件来保护它，这个就因为各国的法律不同而不同。现在我们就以世界上几个伟大的法典来说明。老师跟我们说过，1804年的法国民法，第1382条怎么规定呢？“因故意或过失侵害他人的，应该承担损害赔偿责任。”这个里面你可以看，这个条文就像自然法的法则一样，就说因故意、过失侵害他人，应该负赔偿责任。这个条文一直用到今天。伟大的法国第1382条的条款就介绍到这。在1896德国民法典制定的时候，考虑很久，要不要采用法国民法的规定呢？还是英国的规定呢？讨论甚久，结果不理它。那么最后采用了三类型的侵权行为体系。这个很重要，如果你去看台湾的书，看德国的书，或者看大陆的书，你要知道什么是三类型？不然不知道它做什么？它就是说不采用法国的概括保护模式，采用一个三类型的侵权体系，这个类型的特殊在哪里？就是对法益作区别性的保护。不同的要件对法益作不同的保护，区别就在这个里面。这个显示德国人思考的特色，也是德国民法的特色。这个特色影响到台湾，台湾基本一样，很多国家也采用这个。我把它陈述一下就是因故意、过失，不管侵害他人的生命、健康、自由、所有权或其他权利，应负所生的损害赔偿责任。大家可以看出，这里有一个字——不管。大陆民法里有没有不管这个字眼是很重要的。第二，它不像法国民法说，侵害他人，讲一些权利出来。第二，依法律之内容，从无过咎亦能违法该法律者，仅因过咎时，负赔偿责任。这是第832条第二项。因故意背于善良风俗加损于他人者，也要负赔偿责任。依法益的保护设定不同的要件，如果你侵害了权利，只要有故意、过失就可以成立。但这里侵害的是权利的话，那么你就必须具备严格的要件，就是故意背于善良风俗的方法，这就是三类型的侵权行为之一。日本民法在制定的时候，也发生这个问题。到底怎么归类？本来要采法国民法，因为日本民法第一草案就是采用法国民法，毕竟有一个框架，所以说因故意或过失侵害他人权利的，负赔偿责任。权利太窄，因为权利以外还有很大的利益。所以，判例又把它扩张。那扩张的方法是什么呢？把保护的客体，包括权利和利益，用违法性的理论来控制它。这是结合了法国和德国的民法特色。我们大陆的草案本来也是这个，后来为什么不采纳，我不太知道。日本在2002年修正了：因故意、过失不法侵害他人的权利或法律上利益者，负赔偿责任。那么就保护了客体。这说明了什么？说明权利和利益得到了保护。大家可以看到，法国民法没说权利和利益，德国民法说权利分几种情况，日本民法又说权利和利益。台湾的民法采用德国，但也加以改进，说：因故意、过失不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任，故意以背于善良风俗加损害于他人者，亦同。很多学生在考试的时候，写成“故意以背于善良风俗加损害于他人权利”。如果这么写，这一题就是零分。为什么呢？你不知道加不加权利有什么区别，说明你根本不懂。这就是权利和利益的区别。第二项说：违法保护他人之法律，致生损害于他人者，这个也没有加权利，就是广泛的权利和权利以外的，那么你要负损害赔偿责任。关于这个图，希望各位同学能够了解。在念法律的时候，就要读比较法。像我昨天讲英美法的RightofPrivacy，Rightofpublicity。别国的东西进来你要注重他，你要看他的论文，多看外国的著作的时候，要掌握整个关系。规范的体系从广义保护的观点来讲，法国不区别权利和利益，只能说侵害他人，负责任。所以他听到人身侵害损失他不太了解，这到底是什么？可是这样范围太广的时候，不能说所有的都赔偿，那怎么来限定这个范围呢？他有一个方法，就是说需要从因果关系来作为control的。就是说行为侵害到他人并不是所有的损害都要赔偿，要有直接因果关系，用因果关系理论来控制哪一个损害应该赔偿？等会来说。所以我们说他立法上是开放的，但是实务上是节制的。节制就是用因果关系。第二个德国是区别权利和利益的。那么利益的保护限于违反保护他人法律或故意背于善良风俗的方法，这个看起来太窄，所以他一直在扩大832条的适用，扩大826条的适用，尤其是扩大契约责任，这点是非常非常的重要。如果你不懂得这一点，你就不懂得德国民法。德国的很多制度，缔约上的过失，具保护利益第三人的契约，不完全给付等等就跟这个有绝对关系。他是说侵权行为对法益的保护、限制，通过契约的方法来扩张他，如果你不知道这样的事情，你看德国法的书不会懂。老师写德国法的侵权行为契约文章，也未掌握它真正的精神之所在。要了解这样的问题，关键是德国法。所以我们在写德国法或法国法的时候，如果不知道所谓的结构的时候就不知道这些。法国法因为侵权行为范围太广，所以这就产生了一个不竞合理论，就是说当事人有契约的时候，就不适用侵权行为。为什么？如果有契约关系，也有侵权行为，那么全部跑到侵权行为去了，契约没有，这是不竞合责任。但是德国呢，因为他的侵权行为是有限制的，契约责任是有限制的，所以处于一个交织的状态。在德国就采取请求权竞合说，在法国就采取法条竞合说。这是非常的重要的。这是了解这两个国家民法的关键，不知这个理论，就不能得其奥妙。台湾呢，从某种意义上来讲，你读台湾的民法，或者参考书，实际上就在看德国民法，因为我们基本上是采取德国的体制。那么台湾也是在扩张解释184条，附了一篇文章，这篇文章是我侵权行为的书的一个章节。我最近也新写了一本民法物权，会在7月出版。不当得利重新改写，600多页，也要出版。所以校对的工作我要疲惫不堪。我刚才讲过，pureeconomicloss这个是从哪里来的呢？是从英文来的。你看中国的侵权行为，很大的篇幅都在谈这个概念——纯粹经济损失。你去看看所有英国的侵权行为教科书，我们知道英国侵权行为分两类，一个是economictort，经济上的侵权行为，就是说关于竞争、引诱人家违约、胁迫都是economictort，侵害别人经济利益的侵权行为，不是我们说的privacy或者publicity，侵害人格利益，那么经济利益呢叫做economictort。这些全部以故意为要件。即以故意为要件的侵权行为。另外英国有一个侵权行为叫做negligence，在英国这个词有两个意思，一个是过失，但是有侵权行为，这个很重要。就是说你要违反注意义务，就是dutyofcare或者breachofduty，dutyofcare你就判断说就哪一种法益侵害你该负责，这是英国的dutyofcare。如果大家看美国的书，或者英国的书，这些不能掌握的话，你看书写文章都不能精准。看看其他，breachofcare，英国法就产生了语言冲突，过失责任基本排除，不能请求纯粹经济上损失。这是什么原因呢？等一下我们说。日本适用权利和法律上的利益，法国法说侵害他人，包括权利和其他利益。那么其他利益怎么判断呢？权利和其他利益要不要构成侵权行为，侵权行为有不同的判断标准。权利上的利益表示说，他会侵害给你的利益，等一下我们会说很多的例子，就看他是不是法律所需要保护的？权利基本上需要保护，字面上看出来的，但是利益要保护的话就要保护法律上的利益。中国大陆侵权责任法的草案就是这样写的，可是没有把握，不知道怎么办，翻来覆去又回到原来的106条，因为写来写去都不知道怎么写一般侵权行为的规定。日本为什么不讲法律上的权利呢？权利都是适当的。利益要不要保护要看法律要不要保护。法律要保护，就要看是不是有违法性来控制它，就是侵害法律是不是构成违法性，日本人法学之发展之着重性就表现在这个地方。一方面采取法国的概括原则，一方面采取德国理论来控制法益即利益要不要保护。你去看日本书的时候，有一句有名的话：从权利的保护到违法性，用违法性来控制它。大家现在对侵权行为要讨论一个问题了，为什么德国民法的违法性法国没有？中国大陆也没有？台湾却有，日本又引进来，这是什么道理呢？这很重要的。法国理论本身也有违法性的意思在里面，只是不显著，不把它明确