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关于房地产开发中商品房买卖建设工程的相关法律问题罗有才一、当前宏观经济条件下房地产案件所面临的相关法律问题•（一）当前宏观经济形势中涉及房地产开发的相关政策分析•1、国家历年调控政策•2006年《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》（国十五条）。•市场反应：房价继续上涨，涨幅相对平稳，中小户型房增加。•2007年《关于加强商业性房地产信贷管理的补充通知》和《关于加大闲置土地处置力度的通知》。•市场反应：当年市场价格暴涨，地王频现。政策出台后，2008年，全年房价出现明显下跌。1、国家历年调控政策•2008年《关于促进房地产市场健康发展若干意见》，松绑二套房贷。•市场反应：其他金融政策全线松绑，2009年楼市复苏，后大涨。•2009年《完善促进房地产市场健康发展的政策措施》（国四条），个人住房转让营业税征免时限由2年恢复到5年。•市场反应：短期内现观望，二手房成交量下降，2010年春节后市场恢复。•2010年《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国十一条），要求二套房贷款首付款比例不得低于40%。•市场反应：继续产生高价地王，3月后房价飙升。2006年《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》（国十五条）•为进一步抑制投机和投资性购房需求，2006年6月1日起，对购买住房不足5年转手交易的，销售时按其取得的售房收入全额征收营业税；个人购买普通住房超过5年（含5年）转手交易的，销售时免征营业税；个人购买非普通住房超过5年（含5年）转手交易的，销售时按其售房收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税。•2006年《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》（国十五条）•为抑制房地产开发企业利用银行贷款囤积土地和房源，对项目资本金比例达不到35%等贷款条件的房地产企业，商业银行不得发放贷款。对闲置土地和空置商品房较多的开发企业，商业银行要按照审慎经营原则，从严控制展期贷款或任何形式的滚动授信。对空置3年以上的商品房，商业银行不得接受其作为贷款的抵押物。2006年《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》（国十五条）•为抑制房价过快上涨，从2006年6月1日起，个人住房按揭贷款首付款比例不得低于30%。考虑到中低收入群众的住房需求，对购买自住住房且套型建筑面积90平方米以下的仍执行首付款比例20%的规定。2006年《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》（国十五条）•加大对闲置土地的处置力度。对超出合同约定动工开发日期满1年未动工开发的，依法从高征收土地闲置费，并责令限期开工、竣工；满2年未动工开发的，无偿收回土地使用权。对虽按照合同约定日期动工建设，但开发建设面积不足1/3或已投资额不足1/4，且未经批准中止开发建设连续满1年的，按闲置土地处置。（建设部财政部国土资源部人民银行税务总局银监会等国务院办公厅转发）2007年《关于加强商业性房地产信贷管理的补充通知》•一是以借款人家庭（包括借款人、配偶及未成年子女）为单位认定房贷次数。二是已利用银行贷款购买首套自住房的家庭，如借款人家庭人均住房面积低于当地平均水平，再次向商业银行申请住房贷款的，可比照首套自住房贷款政策执行，三是已利用住房公积金贷款购房的家庭，向商业银行申请住房贷款时，也应按照《通知》有关规定执行。《补充通知》同时强调，凡发现填报虚假信息、提供虚假证明的，所有商业银行都不得受理其信贷申请。（人民银行、银监会）2007年《关于加大闲置土地处置力度的通知》。•一、各地要严格按照《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《闲置土地处置办法》，加快处置利用闲置土地。土地闲置费原则上按出让或划拨土地价款的百分之二十征收；依法可以无偿收回的，坚决无偿收回。对于违法审批而造成土地闲置的，要在2007年年底前完成清退。二、实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系。三、未按建设用地使用权出让合同约定缴清全部土地价款的，不得发放土地使用证书。•（国土资源部）2008年《关于促进房地产市场健康发展若干意见》•1、对住房转让环节营业税暂定一年实行减免政策。将现行个人购买普通住房超过5年（含5年）转让免征营业税，改为超过2年（含2年）转让免征营业税；将个人购买普通住房不足2年转让的，由按其转让收入全额征收营业税，改为按其转让收入减去购买住房原价的差额征收营业税。将现行个人购买非普通住房超过5年（含5年）转让按其转让收入减去购买住房原价的差额征收营业税，改为超过2年（含2年）转让按其转让收入减去购买住房原价的差额征收营业税；个人购买非普通住房不足2年转让的，仍按其转让收入全额征收营业税。2008年《关于促进房地产市场健康发展若干意见》•2、支持房地产开发企业合理的融资需求。商业银行要根据信贷原则和监管要求，加大对中低价位、中小套型普通商品住房建设特别是在建项目的信贷支持力度；对有实力有信誉的房地产开发企业兼并重组有关企业或项目，提供融资支持和相关金融服务。支持资信条件较好的企业经批准发行企业债券，开展房地产投资信托基金试点，拓宽直接融资渠道。（国务院办公厅）2009年《完善促进房地产市场健康发展的政策措施》（国四条）•2009年12月9日，国务院常务会议决定，将个人住房转让营业税征免时限由2年恢复到5年，其他住房消费政策继续实施。•增加普通商品住房的有效供给。•继续支持居民自住和改善型住房消费，抑制投资投机性购房。加大差别化信贷政策执行力度，切实防范各类住房按揭贷款风险。•继续大规模推进保障性安居工程建设。2010年《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国十一条）•对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套（含）以上住房，贷款首付款比例不得低于40%，贷款利率严格按照风险定价。实行差别化税收政策。对不符合规定条件的，一律不得给予相关税收优惠。要严格执行房地产项目资本金要求，防止境外“热钱”冲击我国市场。加强对闲置土地的调查处理，严厉查处违法违规用地和囤地、炒地行为。价格等有关部门要强化商品住房价格监管，依法查处在房地产开发、销售和中介服务中的价格欺诈、哄抬房价以及违反明码标价规定等行为。2、当前宏观经济形势分析•2010年7月12日，国家统计局披露上半年全国房地产市场运行状况。6月份，全国70个大中城市房屋销售价格同比上涨11.4%，涨幅比5月份缩小1.0个百分点；环比下降0.1%，而5月份为上涨0.2%。6月房价环比的下降是2009年3月以来房价连续上涨15个月以后，首次由涨转为跌。2、当前宏观经济形势分析•1-6月，全国商品房销售面积3.94亿平方米，比去年同期增长15.4%，增幅比1-5月回落7.1个百分点。1-6月，商品房销售额1.98万亿元，同比增长25.4%，增幅比1-5月回落13.0个百分点。（二）当前宏观经济条件下发地产业面临的新情况、新问题•1、建设工程、商品房买卖纠纷案件数量急剧增长。（2008年全国法院共审结房地产民事案件118564件，同比上升11.93％。2009年1至6月份，全国法院受理房地产民事案件67294件，同比上升10.58%。•房地产企业拖欠土地出让金、土地使用权转让费，发包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠劳务分包人工程款、拖欠材料供应商材料款、施工设备企业设备租赁费等连锁纠纷案件增多。商品房价格严重下跌，买受人请求解除商品房买卖合同纠纷案件大幅上升。国家对第二条住房贷款提高首付比例、提高银行贷款利率、购房者按揭贷款困难、商品房销售超出预期、开发商资金出现困难。当前宏观经济条件下面临的新情况、新问题•2、群体性矛盾纠纷凸显。农民工与转包人、违法分包人、承包人、发包人之间的工程款纠纷案件增多，矛盾尖锐；农民工围堵政府、法院，造成群体性事件。业主与开发商之间就购房款支付、房屋迟延交付、房屋质量、前期物业管理等纠纷呈不断上升趋势；业主对开发商进行试探性诉讼、其他业主成为潜在诉讼人。当前宏观经济条件下面临的新情况、新问题•3、房地产金融风险进一步显现。房地产企业违规贷款、假按揭案件增多，民间高利贷纠纷案件增多，开发商、实际施工人携款潜逃案件增多、集资诈骗案件增多。•房地产企业和银行串通，通过虚构购房人、办理假按揭，骗取银行贷款，到期无法偿还，引发诉讼；民间高利贷纠纷案件增多，借款人手段多样，贷款人风险加大。集资诈骗案件个人数额巨大、后果严重。）（三）最高人民法院两个意见中相关内容的解读•《最高人民法院关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（三）最高人民法院两个意见中相关内容的解读•1、关于建设工程部分。（1）关于国有土地使用权出让、转让问题。（2）关于招投标问题。（3）关于黑白合同问题。（4）关于转包、违法分包问题。（5）国家重大工程、重点项目问题。•2、关于商品房买卖部分。（1）销售广告问题。（2）定金问题。（3）恶意违约问题。（4）违约金调整问题。。（1）关于国有土地使用权出让、转让问题•1、国有土地使用权出让合同的主体.•出让主体、受让主体、管委会的主体资格。•2、国有土地使用权出让合同的效力。•合同无效的情形：主体不合格、低于最低价、违反法律、行政法规的强制性规定。•3、国有土地使用权出让合同的解除。出让方的解除权，（不同意补差、改变土地用途），受让方的解除权（交付不能）。（1）关于国有土地使用权出让、转让问题•4、未办理登记过户手续的合同效力•5、一地多卖的合同效力认定。（1）办理与未办理的效力认定；（2）均未办理的效力认定•A先占的B先交付款项的C合同签订在先的•6、划拨土地使用权转让的，未经批准认定无效（1）关于国有土地使用权出让、转让问题•7、合作开发房地产•合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。•当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。（1）关于国有土地使用权出让、转让问题•合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。•合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。•合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。•合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。（1）销售广告问题•1、商品房的销售广告和宣传资料为邀约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。•2、广告和允诺的主要情形：赠车库、家具、24小时热水、网络宽带入户、5000平方米人工湖景、10000平方米中心绿地、返本销售等。•注意区分商业吹嘘：置业首选旺地、升值潜力不可限量、理想居所。（1）销售广告问题•3、关于返本销售的法律分析及案例。•李会同等120名购房户与天海房地产公司、保险公司太你还集团公司、天海物业公司返本销售纠纷案。•广告内容：天海集团公司首家推出期限5年，返本销售方案，并与保险公司推出还本信誉保险服务。•一审法院判决结果及理由。上诉理由。二审判决结果及理由。（2）恶意违约问题•导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。•商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；商