第二章 实用新型专利申请的初步审查

实用新型专利申请的初步审查审查指南第一部分第二章1第二章实用新型专利申请的初步审查1.引言根据专利法第三条和第四十条的规定，专利局受理和审查实用新型专利申请，经初步审查没有发现驳回理由的，作出授予实用新型专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。因此，实用新型专利申请的初步审查是受理实用新型专利申请之后、，授予专利权之前的一个重必要程序。细则44.1实用新型专利申请的初步审查的范围是：(1)申请文件的形式审查，包括实用新型专利申请是否具备包含专利法第二十六条规定的专利申请文件，以及这些文件是否符合专利法实施细则第四条、第十六条第一款、第十七条至第二十四条、第五十一条、第五十二条、规定的格式第一百一十八条、第一百二十条的规定；。(2)实用新型专利申请文件的明显实质性缺陷审查，包括专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条的规定，或者不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定，或者明显不符合专利法第二十六条第三款或、第四款、第三十一条第一款、第三十三条或专利法实施细则第二条第二款、第十三条第一款、第十八条至第二十三条、第四十三条第一款的规定，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权；。(3)与专利申请文件有关的其他文件的形式审查，包括与专利申请有关的其他手续和文件是否符合专利法第二十四条、第二十九条、第三十条以及专利法及其实施细则第七条、第十四条、第十六条第三款和第四款、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第四十一条、第四十二条、第四十三条第二款和第三款、第四十五条、第八十六条、第九十八条的有关规定。(4)有关费用的审查，包括专利申请是否按照专利法实施细则第九十条、第九十二条、第九十三条、第九十七条的实用新型专利申请的初步审查审查指南第一部分第二章2规定缴纳了相关费用。细则44.2专利局应当将审查意见通知申请人，要求其在指定期限内陈述意见或者补正；申请人期满未答复的，其申请被视为撤回。申请人陈述意见或者补正后，专利局仍然认为不符合上述各项规定的，应当予以驳回。2.审查原则初步审查程序中，审查员应当遵循以下审查原则。（1）保密原则审查员在专利申请的审批程序中，根据有关保密规定，对于尚未公布、公告的专利申请文件和与专利申请有关的其他内容，以及其他不适宜公开的信息负有保密责任。(2)书面审查原则审查员应当以申请人提交的书面文件为基础进行审查，审查意见（包括补正通知）和审查结果应当以书面形式通知申请人。初步审查程序中，原则上不进行会晤。(3)听证原则审查员在作出驳回决定之前，应当将驳回所依据的事实、理由和证据通知申请人，至少给申请人一次陈述意见和/或修改申请文件的机会。审查员作出驳回决定时，驳回决定所依据的事实、理由和证据，应当是已经通知过申请人的，不得包含新的事实、理由和/或证据。(4)程序节约原则在符合规定的情况下，审查员应当尽可能提高审查效率，缩短审查过程。对于存在可以通过补正克服的缺陷的申请，审查员应当进行全面审查，并尽可能在一次补正通知书中指出全部缺陷。对于存在不可能通过补正克服的实质性缺陷的申请，审查员可以不对申请文件和其他文件的形式缺陷进行审查，在审查意见通知书中可以仅指出实质性缺陷。除遵循以上原则外，审查员在作出视为未提出、视为撤回、驳回等处分决定的同时，应当告知申请人可以启动的后续程序。实用新型专利申请的初步审查审查指南第一部分第二章33.审查程序法403.1授予专利权通知实用新型专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，审查员应当作出授予实用新型专利权通知。能够授予专利权的实用新型专利申请包括不需要补正就符合初步审查要求的专利申请，以及经过补正符合初步审查要求的专利申请。3.2申请文件的补正初步审查中，对于申请文件存在可以通过补正克服的缺陷的专利申请，审查员应当进行全面审查，并发出补正通知书。经申请人补正后，申请文件仍然存在缺陷的，审查员应当再次发出补正通知书。补正通知书除收件人信息、著录项目外，还应包括如下内容：(1)指出补正通知书所针对的是申请人何时提交的何种文件；(2)明确具体地指出申请文件中存在的缺陷，并指出其不符合专利法及其实施细则的有关条款；(3)明确具体地说明审查员的倾向性意见和可能的建议，使申请人能够理解审查员的意图；(4)指定申请人补正的期限；(5)提示申请人补正时的文件种类和数量要求。3.3明显实质性缺陷的处理初步审查中，对于申请文件存在不可能通过补正方式克服的明显实质性缺陷的专利申请，审查员应当发出审查意见通知书。审查意见通知书除收件人信息、著录项目外，还应包括如下内容：(1)指出审查意见通知书所针对的是申请人何时提交的何种文件；实用新型专利申请的初步审查审查指南第一部分第二章4(2)明确具体地指出申请文件中存在的缺陷，并指出其不符合专利法及其实施细则的有关条款；(3)说明审查员将根据专利法及其实施细则的有关规定准备驳回专利申请的倾向性意见；(4)指定申请人陈述意见的期限。3.4通知书的答复申请人在收到补正通知书或者审查意见通知书后，应当在指定的期限内补正或者陈述意见。申请人对专利申请进行补正的，应当提交补正书和相应修改文件替换页。申请文件的修改替换页应当一式两份，其他文件只需提交一份。对申请文件的修改，应当按照补正通知书的要求进行。修改的内容不得超出申请日提交的说明书和权利要求书记载的范围。申请人期满未答复的，审查员应当根据情况发出视为撤回通知书或者其他通知书。申请人因正当理由难以在指定的期限内作出答复的，可以提出延长期限请求。有关延长期限请求的处理，适用本指南第五部分第七章第4节的规定。对于因正当理由或者因不可抗拒事由耽误期限而导致专利申请被视为撤回的，申请人可以在规定的期限内向专利局提出恢复权利的请求。有关恢复权利请求的处理，适用本指南第五部分第七章第6节的规定。3.5申请的驳回申请文件存在明显实质性缺陷，在审查员发出审查意见通知书后，经申请人陈述意见或者修改后仍然没有消除的，或者申请文件存在形式缺陷，审查员针对该缺陷已发出过两次补正通知书，经申请人陈述意见或者补正后仍然没有消除的，审查员可以作出驳回决定。驳回决定正文包括案由、驳回的理由以及决定三个部分。案由部分应当简述被驳回申请的审查过程，并对申请中需要驳回的事实进行认定。在驳回的理由部分，应当详细论述驳回决定所依据的实用新型专利申请的初步审查审查指南第一部分第二章5事实、理由和证据，尤其应当注意下列各项要求。(i)正确选用法律条款。当可以同时根据专利法及其实施细则的不同条款驳回专利申请时，应当选择其中昀为适合、占主导地位的条款作为驳回的主要法律依据，同时简要地指出专利申请中存在的其他实质性缺陷。(ii)以令人信服的事实、理由和证据作为驳回的依据，而且对于这些事实、理由和证据的听证，已经符合驳回申请的条件（参照本指南第二部分第八章第6.1.1节的规定）。(iii)因存在非实质性缺陷而驳回申请时，例如，经多次补正仍不能使专利申请符合形式要求的，可只指出昀后一次补正文件仍然存在的缺陷，而不必对驳回理由作进一步分析。(iv)以专利法第二十六条第三款或第四款、第三十一条第一款、第三十三条、第九条、专利法实施细则第二条第二款、第十三条第一款为理由驳回专利申请的，应当对申请文件中的明显实质性缺陷进行分析。审查员在驳回理由部分还应当对申请人的争辩意见进行简要的评述。在决定部分，应当明确指出该专利申请不符合专利法及其实施细则的相应条款，并说明根据专利法实施细则第四十四条的规定驳回该专利申请。3.6前置审查和复审后的处理因不符合专利法及其实施细则的规定，专利申请被驳回，申请人对驳回决定不服的，可以在规定的期限内向专利复审委员会提出复审请求。对复审请求的前置审查及复审后的处理，参照本指南第二部分第八章第8节的规定。2.申请文件的格式审查适用本指南第一部分第一章第2节的相关规定。3.4.其他文件和相关手续的格式审查适用本指南第一部分第一章第3节的相关规定。实用新型专利申请的初步审查审查指南第一部分第二章64.1委托专利代理机构适用本部分第一章第6.1节的规定。4.2要求优先权适用本部分第一章第6.2节的规定。4.3不丧失新颖性的公开适用本部分第一章第6.3节的规定。4.4撤回专利申请声明适用本部分第一章第6.6节的规定。4.5著录项目变更适用本部分第一章第6.7节的规定。45.根据专利法第五条和第二十五条的审查不授予专利权的申请的审查依据对实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定进行的不授予专利权的申请的审查，参照适用本指南第二部分第一章第3节和第4节的相关规定。56.对实用新型专利保护客体根据专利法实施细则第二条第二款的审查依据根据专利法实施细则第二条第二款的规定，专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。进行审查。56.1实用新型专利只保护产品根据专利法实施细则第二条第二款的规定，实用新型专利只保护产品。该所述产品应当是经过工业方法产业方法制造的，、有确定形状、构造且占据一定空间的实体。一切有关方法（包括产品的用途）以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利的保护的客体。实用新型专利申请的初步审查审查指南第一部分第二章7上述方法包括产品的制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法、计算机程序以及将产品用于特定用途等。例如，一种齿轮的制造方法、工作间的除尘方法或、数据处理方法，、自然存在的雨花石等不属于能获得实用新型专利保护的客体。一项发明创造可能既包括对产品形状、构造的改进，也包括对生产该产品的专用方法、工艺或构成该产品的材料本身等方面的改进。但是实用新型专利仅保护针对产品形状、构造提出的技术方案。应当注意的是：，(1)虽然申请的主题名称是一种产品，但除主题名称外，该独立如果权利要求中既包含形状、构造的全部技术特征，又包含对方法本身提出的技术方案，是一种方法或实质上是一种方法的，则不属于实用新型专利的保护的客体。例如，一种木质牙签，主体形状为圆柱形，端部为圆锥形，其特征是在于：木质牙签加工成形后，浸泡于医用杀菌剂中5—20分钟，然后取出晾干。由于该权利要求包含了对方法本身提出的技术方案，因而不属于实用新型专利保护的客体。但是，以现有技术中已知方法的名称限定产品的形状、构造的，例如，以焊接、铆接等已知方法名称限定各部件连接关系的，不属于对方法本身提出的技术方案。(2)在独立权利要求的前序部分描述了产品的形状、构造特征，而在特征部分仅描述方法特征的，审查员应当判断该实用新型对现有技术作出贡献的部分是否有形状、构造特征。有形状、构造特征的，应当通知申请人修改权利要求，将该形状、构造特征写入权利要求的特征部分；没有形状、构造特征的，该实用新型属于用不同工艺方法制造的同样形状、构造的产品，不属于实用新型专利的保护客体。细则2.256.2产品的形状产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。实用新型专利申请的初步审查审查指南第一部分第二章8对产品形状所提出的技术方案可以是对产品的三维形态的空间外形所提出的技术方案，例如对凸轮形状、刀具形状作出的改进；也可以是对产品的二维形态所提出的技术方案，例如对型材的断面形状的改进。无确定形状的产品，例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。应当注意的是:(1)不能以生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征。例如，不能以植物盆景中植物生长所形成的形状作为产品的形状特征，也不能以自然形成的假山形状作为产品的形状特征。(2)不能以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征。(3)允许产品中的某个技术特征为无确定形状的物质，如气态、液态、粉末状、颗粒状物质，只要其在该产品中受该产品结构特征的限制即可，；例如，对温度计的形状构造所提出的技术方案中允许写入无确定形状的酒精。(4)产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。例如，具有新颖形状的冰杯、降落伞等。；又如，一种用于钢带运输和存放的钢带包装壳，由内钢圈、外钢圈、捆带、外护板以及防水复合纸等构成，