国际法复习

国际法复习第二章国际法的渊源一、国际法渊源的内涵本书所称“国际法渊源”，是指国际法的具体表现形式。在五十九条规定之下，司法判例、学说作为确定法律原则之补助资料者。需要说明的问题有四个方面：第一，《国际法院规约》规定的是国际法院的工作程序和规范，所以不必然具备对于国际法的宏观概括和指导功能。第二，国际法院的地位确立了该规约所具有的重要地位。第三，《规约》具有悠久的历史并且行之有效，虽无意创制国际法渊源的标准，其列举的渊源却仍然被广泛接受和采用。第四，有可能也有必要被拓展。38条将国际法的主要渊源归结为三种：条约、习惯国际法、为各国承认的一般法律原则。二、国际条约国际条约是国家间、国家与国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的书面协定。当代国际法最主要的渊源：20世纪后条约数量增加绝大多数条约是特别法，而非普遍法：仅约束成员国约束力来源：“约定必须遵守”（罗马法的谚语）三、国际习惯（一）国际习惯的内涵与基本要素国际习惯——习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法国际习惯形成的两个因素1.客观因素：一般实践或通例存在2.主观因素：一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信法律确信是指国家确信其一贯的行为是基于国际法义务要求的。（二）国际习惯在一般实践方面的要求实践的持续性：必要的沉淀时间实践的一贯性：在给定的范围内一直的行为实践的主体应结合具体案情实践的具体方式：国家间的外交实践、国际组织和机构的实践、一国内部的实践（三）国际习惯在法律确信方面的问题一贯反对者原则：此原则再度重申了国际法的“自愿性”中途反对：规则产生时未反对，而中途反对，反对效力无效，但存在争议速成习惯国际法主张的利弊：除去合理性，易沦为大国霸权的工具即时习惯法（四）国际习惯的地位及其与条约的关系虽然近几十年来其作用随着条约的大量产生有所减弱，但习惯国际法具有其存在的独立价值，在条约未涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用国际习惯与条约的关系1.条约与习惯相互补充和配合2.习惯可以被编纂为条约3.条约可以被作为习惯的证据四、一般法律原则由于一般法律原则只在国际习惯法或条约没有相应的规则适用的情况下才起作用，所以其地位是辅助性的。法律的一般逻辑原则：例如，后法优于先法、特别法优于普通法等各国在其国内法律体系中所共有的原则：例如，诚实信用原则、一事不再理原则等除来自各国国内法的一般原则外，还应当有国际法的一般原则：例如，国家主权平等、尊重和保护人权、国际环境法中的预警原则、可持续发展原则等。五、司法判例不是国际法的主要渊源，是确定国际法规则的辅助手段包括国际法院与国际仲裁庭的裁决作为国际法渊源的地位受到怀疑六、公法学家的学说是国际法存在的证明，不是国际法本身对于法院认识国际法具有贡献和价值国际法院及各国国内实践七、国际组织的决议不在《国际法院规约》的范围内：草拟之时未有此现象不同国际组织决议的效力并不一样，应当根据该组织的章程确立国际软法：在人权、环境、经济领域获得了广泛的重视八、单边行动在国际法上的意义为推动国际法的形成和发展作出了贡献。例如，条约的批准、给予外国人的待遇、宣布领海宽度、宣布防空识别区等。国际法是各国力量的博弈和平衡，而不完全是国家之间的“共同意志”。第二节国际法渊源的位阶与强行法一、国际法渊源的位阶问题国际法渊源的位阶，是指在国际法不同种类的渊源之间，以及同一种类的不同渊源之间，是否存在着优先适用的问题。无明确的国际法规则确定渊源的位阶普遍规则在国际法的适用，很多时候可以解决规则之间的冲突问题国际法不成体系在实践中，位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上作用有限二、国际强行法（一）国际强行法的内涵国际强行法，又称强制法或绝对法，是指国际法中普遍适用于所有国际法主体，国际法主体之间必须绝对服从和执行，不能以约定的方式予以损抑的法律规范。（二）国际强行法观念的起源和发展自然法理论在国际法领域的影响菲德罗斯一定程度上扭转了国际法的传统地位，被赋予很高的期望（三）国际强行法的特征：普遍性、强制性、优先性（四）国际强行法所包含的规则维护人类基本安全：例如，对侵略罪、危害人类罪、战争罪等国际公认罪行的普遍管辖和全球惩治保护基本人权：例如，禁止种族隔离、禁止哭醒和其他有辱人格待遇、禁止奴隶、保护妇女和儿童免受贩运的权利等保护国家基本利益：例如，国家主权平等、不干涉内政、禁止使用武力或武力威胁等（五）国际强行法的适用应适用于国际社会的一切成员实践：主要通过国际司法机构的判例在具体案件中予以辨识和确认第三节国际法的编纂一、国际法编纂的含义和类型（一）国际法编纂的含义国际法的法典化取向：现有法订成法典；建立新的原则、规则和制度。（二）国际法编纂的社会意义改善国际法不成体系和不够精确的现象官方编纂产生的有关文件，作为确立和阐述国际法原则的重要证据，对国际法的发展也有重要作用。（三）国际法编纂的类型从形式的角度看：全面编纂；个别编纂从主体的角度看：民间的非官方编纂；官方编纂（四）国际法编纂的历史非官方编纂：法学家的个人编纂；学术团体的编纂活动官方编纂：1.各国政府编纂，例如，《利伯尔法典》2.国际会议的编纂，19世纪初到20世纪上半叶3.国际组织的编纂，主要是联合国和国际联盟二、联合国编纂国际法的活动（一）国际法委员会（ILC）程序：国际法委员会向联合国大会提出编纂选题或大会提出选题；由委员会讨论草拟公约草案；提交大会；公约草案由大会或召开外交会议讨论通过；开放给各国签署和批准。明确区分“编纂”和“逐渐发展”：前者主要目的在于确定现有法，后者的目的则在于创立新的国际法规则联合国法律事务厅编纂司担任国际法委员会的秘书处工作，就有关逐渐发展与编纂的一般性问题及委员会议程上的特定专题编写研究报告和调查报告。（二）联合国的其他机构国际货币基金组织世界银行集团世界卫生组织联合国秘书处思考题1.如何认识国际习惯在当代国际法中的地位？2.一般法律原则作为国际法的渊源有何价值？3.国际组织决议对于国际法的渊源、编纂和发展有何影响？4.国际强行法有哪些特征？如何识别？第三章国际法与国内法的关系第一节国际法与国内法关系的学说一、一元论一元论基本见解：（1）国际法与国内法是同一个法律体系，是一个法律概念或一个法律体系的两种表现，具有一系列共性或统一性：在法的主体方面，国际法与国内法没有本质不同，真正的主体都是个人，只不过在国际关系中个人行为的后果被归因于国家；在法的性质方面，国际法与国内法都是独立于法律主体意志的对法律主体有拘束力的律令。（2）由于国际法与国内法是一个法律体系，国际法无需转化就可以在国内法院直接适用。（3）国际法与国内法作为一个法律体系的不同组成部分，在效力关系上有高低之分。（一）国内法优先说代表人物：耶利内克、佐恩等主要理由：1.国家主权是绝对的，国家的意志是至高无上的。2.国际法是国家对其主权意志“自我限制”的表现。3.国际法的效力来自国内的宪法，国家的缔约权是由国内的宪法直接授予的，国际法实际上是国内法中的“对外公法”。（二）国际法优先说代表人物：法国学者狄骥、波利蒂斯，美籍奥地利学者凯尔森，英国学者劳特派特，奥地利学者菲德罗斯，美国学者杰赛普等主要理由：1.国际法决定国际关系和国际秩序。2.国际法优先于国内法适合人类发展需要。3.国内法的效力来自国际法。二、二元论代表人物：德国的特里佩尔、意大利的安吉洛蒂、英国的奥本海等主要观点：1.国际法与国内法有重大差异，是两个不同的法律体系。2.国际法与国内法没有隶属关系，在效力上是平行的。3.国际法只有转化成国内法才能在国内法院适用。三、协调论代表人物：我国的周鲠生、王铁崖、程晓霞等教授主要观点：国际法与国内法是相互联系的，不是彼此对立的；国际法和国内法的关系问题，归根到底，是国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家履行依国际法承担的义务的问题；因为国家是制定国内法的，同时也是参与制定国际法的，并且国家的对外政策影响其对国际法的立场；国家既然承认了国际法规范，就有义务使它的国内法符合于它依国际法所承担的义务。第二节国际法在国内的适用一、方式（一）习惯国际法大多数国家的占主导地位的理论和实践，都承认习惯国际法是其法律体系的一部分，不须经转化或特定的纳入程序即可在国内发生法律效力，可以在国内法院作为裁判依据。（二）国际条约1.转化方式转化方式是指为使在国际法上对本国有效的条约在国内法律体系中生效，需要通过立法机关的立法程序将国际条约转变为自己国家的国内法。2.并入方式并入方式是指通过宪法或法律的统一规定，从总体上将条约合并到一国法律体系中，无需采取立法的转化。（三）欧盟法与其成员国国内法的关系的特殊性二、冲突及其解决（一）习惯国际法与国内法的冲突及其解决1.习惯国际法优先于国内立法2.国内立法优先于习惯国际法（二）国际条约与国内法的冲突及其解决1.国际条约与宪法具有同等效力2.国际条约的效力低于宪法高于国内立法3.国际条约与国内立法具有同等效力三、国际法在中国的适用（一）习惯国际法在中国适用的方式习惯国际法是各国反复适用的国际法规范，它在我国国内发生效力的方式同各国实践相一致，是不需要任何法律程序的。（二）国际条约在中国适用的方式从实践看，中国以“并入”的方式适用国际条约。1.直接适用“自身可执行”的条约或条款（1）法律规定中国法律、法规与国际条约有不同规定的，适用国际条约的规定。（2）法律规定依照有关国际条约承担义务。（3）法律规定条约有特殊或具体规定的适用条约的规定。（4）法律规定在相关领域适用相关条约。2.间接适用“非自身可执行”的条约或条款（1）根据国际条约的内容制定单行法，并按照中国国情作一些变通或补充。（2）通过修改或补充国内法的方式履行条约义务。（三）国际法与中国法冲突的解决1.习惯国际法与中国法冲突的解决我国在立法活动中一般都要考虑习惯国际法的相关规定。所以，应当把我国法律与习惯国际法做一致的解释。2.国际条约与中国法冲突的解决条约优先于国内法的原则是我国处理条约与国内法冲突问题的一般原则。第三节国内法对国际法的影响一、国内法对国际法实体规则的影响（一）国内私法1.自然人法人的主题制度对国际法主题制度的影响2.所有权制度对领土主权制度的影响3.契约法对国际法上条约制度的影响（二）国内公法1.对国际人权法人权理念的影响2.对国际法原则的影响二、内对外程序的影响（一）内对联合国国际法院的程序规则联合国国际法院的诉讼程序规则绝大部分来自国内诉讼程序规则。例如：《国际法院规约》第一章规定了“法院之组织”，第二章规定了“法院之管辖”，第三章规定了“程序”。这和国内民事诉讼法的规定相似。（二）对国际刑事法院《国际刑事法院规约》规定的刑事诉讼程序规则直接来自国内刑事诉讼程序规则。例如：第66条关于“无罪推定”的规定第67条关于“被告人权利”的规定思考题1.如何评价国际法与国内法关系学说中的一元论、二元论和协调论？2.为什么国际法在各国国内的适用方式有所不同？3.如何区分自身可执行条约和非自身可执行条约？4.如何完善国际法在中国的适用制度？国际法主体主要是国家还有国际组织第四章国际法基本原则第一节概述一、国际法基本原则的概念国际法基本原则是指那些被各国公认或接受、具有普遍约束力、适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。1.国际社会公认“国际公认”是国际法基本原则的基本特征和要件之一。因此，一个或几个国家提出的原则，在未得到国际社会接受之前，不能称为国际法基本原则。只有当一项原则在国际社会中反复出现，并被整个国际社会认定为指导国际关系的一般准则时，它才有可能成为国际法基本原则。2.具有普遍约束力就其适用对象而言，国际法基本原则一经确认，不仅对某些国家或某一类国际法主体具有约束力，而且对所有国家及所有的国际法主体都具有约束力。从这个意义上讲，国际法基本原则不仅具有强行法的特性，而且具有对世义务或对一切义务的特征。3.适用于一切国际法领域就其适用空间而言，国际法基本原则是适用于国际法各个领域的原则，对国际法的各个分支部门具有普遍指导作用。这是区别基本原则与各种具体规则的一个重要标准。国际法的