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1第一章国际商法导论第一节国际商法的概念及渊源一、概念调整营业地处于不同国家的企业组织或个人之间各种商事交易关系的法律规范的总和国际经济法：公法国际商法：私法，实体法国际私法：冲突法公法与私法：有多种划分标准：①目的说；②主体说；③生活关系说一般而言，都将宪法、行政法、刑法、诉讼法归入公法，而民法、公司法、商法、保险法、海商法等归入私法。实体法与冲突法：实体法直接规定；冲突法不具体规定。二、国际商法的重要作用⒈是促进国际商务发展的重要因素。⒉是从事国际商务活动的重要依据。三、国际商法的渊源⒈国际商事条约或公约。⒉国际贸易惯例。⒊国际贸易判例及判断。除上述三方面以外，各国国内法是国际商法法源的重要补充。国际贸易惯例与国际条约的区别与联系：区别：国际条约由国家共同制定并批准采用，一般来说，对本国公民具有当然的约束力，惯例不具有该特征。联系：两者之间的分界日渐淡化与模糊。第一，某些情况下，国际条约只有当事人在合同中予以采用时，才适用当事人的合同。第二，有些国际贸易惯例已被纳入国内法而具有普遍约束力。第三，国际贸易惯例的作用加强，有些国家的法律认为，其适用无需当事人明示表示同意，法院有权按国际贸易惯例来解释合同。2第二节国际商法的产生与发展一、商人法时期（特征：跨国性与统一性）二、民商法时期三、国际商法趋向统一统一的途径：⑴通过国际外交会议订立国际条约的形式，由缔约国及国际组织共同制定并采用适用于国际商务活动的统一规范。⑵由一些国际组织或民间商业团体编纂国际贸易惯例。⑶区域性及行业性习惯做法的保留与采用第二章合同法第一节合同与合同的成立一、合同的含义与特征⒈含义当事人包括法人和自然人民事法律指调整平等主体之间的财产关系及人身关系的法律⒉特征⑴合同是双方当事人意思表示相一致的协议（这是合同的基本法律特征）。⑵合同是各方当事人确立权利义务关系的协议（这是订立合同的目的）。⑶合同是合法行为。二、合同的成立（一）合同有效成立的条件一般地，应满足一下条件：当事人之间应通过要约与对承诺达成一项可执行的协议；合同当事人应具备订约能力；合同形式与内容必须合法；当事人的意思表示必须真实；合同要有约因或对价。3（二）要约(Offer)⒈定义：一方向另一方提出订立合同的建议⒉成立条件⑴原则上向特定人提出。⑵须以某种方式清楚明确传达至受要约人方可生效。⑶明确表明订立合同的主要条件，用于确定要约人订约的真实意图，受要约人可据此确定合同的内容。⑷要约人表明受要约约束。若一项订立合同的建议不完全具备上述条件，称为邀请要约。⒊邀请要约是希望他人向自己发出要约的意思表示。与要约的区别⒋要约能否撤销？⑴英美法⑵大陆法⑶我国合同法第18条⒌要约的失效⑴要约人撤销或撤回要约。⑵要约受到受要约人的拒绝或受要约人提出反要约。⑶要约人或受要约人的死亡或丧失行为能力。⑷要约中规定的承诺期限已到。（三）承诺⒈定义⒉构成要件⑴由受要约人作出。⑵在要约规定的有效期内作出。⑶内容须与要约相一致。⑷通知方式须符合要约的指定。⒊承诺生效时间⑴英美法的“投邮主义”或“发信原则”。⑵德国法的“到达主义”或“受信原则”。⒋承诺的撤回撤回与撤销的区别撤回的前提：承诺未生效。（四）当事人的订约能力⒈自然人⒉法人（公司是最常见的法人形式）4（五）合同成立的形式要求⒈大陆法⑴要式合同：必须按照法定形式或手续订立的合同。如赠与合同⑵不要式合同：指法律上不要求按特定形式订立的合同。如商事合同原则：以不要式合同为原则，以要式合同为例外。⒉英美法⑴正式合同。即签字蜡封合同。该类合同法律规定必须经过签字、盖章、封闭和交存等手续方能使合同生效。⑵简式合同。包括口头合同和不要求以签字蜡封作成的一般书面合同，要求有对价支持，否则合同不成立。⒊我国合同法规定，除法律或行政法规及当事人另有约定外，合同可以任意形式来成立。（六）合同的内容（七）合同当事人的表意各国法律均要求当事人的表意必须真实而无瑕疵。不真实有瑕疵指：⒈错误。指当事人的认识与事实不相一致，订约的表示有错误。⒉诈欺。指一方当事人故意制造假相或隐瞒真相使对方误解或发生错误行为。⒊胁迫。指一方采用暴力或恐吓手段并由于这种故意行为使另一方恐惧而行不由已。（八）约因即产生合同的最直接的原因,即双方当事人订约所要追求的目的。（九）对价⒈对价必须合法。⒉对价只能来自允诺人和承诺人之间，来自第三人或由第三人作出的对价无效。⒊对价必须具有价值，但不要求等价。⒋已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。⒌对价必须是将来履行的对价、已经履行的对价，而不是过去的对价。第二节违约及其救济一、承担违约责任的条件违约是指合同一方当事人由于某种原因未能按合同规定，履行或完全履行合同义务。⒈过失（大陆法；英美法）⒉催告（英美法不存在催告制度）5二、违约的形式⒈德国法⑴给付不能⑵给付迟延⒉英国法⑴违反条件⑵违反担保（在商务合同中，与商品有直接关联的品质、数量、交货期等条款属于条件，不与商品直接联系的条款为担保）⑶违反中间性的条款⒊美国法⑴重大违约⑵轻微违约⒋《销售合同公约》⑴根本性违约（两标准：损害程度、可预见性。一方可宣告合同无效，并可请求损害赔偿）⑵非根本性违约（受损害一方只能请求损害赔偿，不能宣告合同无效）三、违约的救济方法⒈实际履行⑴它是大陆法针对不履行的最为主要的救济方法。⑵英美普通法不存在实际履行这一救济方法。⑶《公约》：当事人一方有权要求对方实际履行，但法院没有必然作出如此判决的义务，除非对本国不受公约限制的类似合同作出实际履行的判决。⒉解除合同⑴何种情况下可以解除合同？①大陆法（一般认为；法国法明确规定；德国法认为）②英美法（只有在违反条件或重大违约的条件下才可解除合同）⑵如何取得解除权？多数国家认为，解除权是伴随着对方违约而另一方自然拥有的权利，只须向对方表示即可。法国法规定须经过法院判决，除非双方事先有约定。⑶解除合同的后果是什么？合同效力终止何时起算？大陆法：有返还的问题。美国法有类似规定。英国法：故不发生返还问题。⒊损害赔偿英美法最主要的救济方法。⑴何种条件下可以请求损害赔偿？①大陆法：：有损害事实，并举证；损害与违约方的行为有关系；违约方有过失。②英美法：只需有违约行为即可。不论有无损害或过失。若无实际损害，仅可请求名义上的损害赔偿。⑵赔偿方法有恢复原状与金钱赔偿两种赔偿方法，各国法律基本上都承认。6⑶赔偿范围如何确定？首先取决于当事人的约定。而后才据法律规定来确定。①大陆法：违约所造成的实际损害及失去的利益。②英国货物买卖法（在买卖合同中如果卖方不履行交货义务，损害赔偿则为合同价与市价之间的差额。）③美国统一商法典：通常包括一般损失赔偿金、附加损失赔偿金和间接损失赔偿金。④我国《合同法》：有三个基本原则：第一，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。第二，赔偿范围仅限于违约方订约时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。第三，损害赔偿以受害人所受的损失为基础，而不是以违约人是否从违约行为中获利为基础。⒋违约金⑴特点①预定性。②自主性。③依附性。⑵大陆法关于违约金的性质①惩罚性违约金。②赔偿性违约金。⑶英美法关于违约金的主张对违约行为只能要求赔偿而不能惩罚。现代英美法只承认违约金的赔偿作用而否认制裁作用。如何区别罚金和预约赔偿金？四、违约的免责⒈合同落空：英美法采用的术语。⑴含义⑵限制：并非所有的意外情况都可按合同落空处理，一般应满足以下条件①违法。②标的物灭失或当事人死亡。③情况发生根本变化⒉情势变迁：大陆法采用的术语⒊不可抗力⑴定义⑵构成因素①发生在订约之后②无任何过失与疏忽的存在③不可预见、避免与防止⑶法律后果：可以免除履约责任或延期履约。它取决于事故的时间长度及影响程度。⑷各国法律对不可抗力理解上的差异⑸合同中订立不可抗力条款的意义①可以避开合同落空与情势变迁原则。②可以明确双方当事人的权利义务，有利于减少争议。7第三节合同的转让与终止一、合同的转让⒈含义⒉合同转让的形式⑴债权让与⑵债务承担债务承担的法律效力：原债务人脱离债的关系。⒊各国对合同转让的不同法律规定（1）德国与瑞士的法律均承认合同的转让可以通过债权让与和债务承担来进行。（2）英国美国与法国的法律只承认债权让与，债务承担不被认可。英国规定可采用债的更新，美国法则允许他人代替履行债务，法国两者皆可采用，以此来实现债务的移转。⒋几个概念的比较⑴债的更新⑵债务承担⑶代替履行债务二、合同的终止它指由于某种原因使合同不复存在。它是英美法的概念。大陆法将其归于“债的消灭”的范畴之内，并未对它进行单独规定。㈠大陆法对债的消灭的有关规定⒈清偿⑴清偿的主体⑵清偿的标的：应与合同相符⑶清偿的地点：首先应与合同规定相符。合同无明确规定时，应区别债务的性质。①特定物的债务②非特定物的债务往取债务：以债务成立时债务人的住所地为清偿地；法国、德国、瑞士赴偿债务：以债权人现时的住所地为清偿地，日本⑷清偿时间⑸清偿费用⑹清偿的抵充（债务人有权决定清偿顺序）⒉提存⑴含义⑵条件①受领迟延②不能确定债权人是谁。8⑶效力①免除责任②风险移转③费用承担⑷受领提存物的时限⒊抵销⑴含义⑵意义：简化手续、促进公平⑶方式：法定抵销（法国）、单方表示抵销（德国）约定抵销（多数国家）⒋免除是债权人向债务人表示免除其债务的法律行为。其后果，使债的关系不存在。⒌混同⑴含义：指债权和债务同归一人，而使债的关系消灭。⑵产生混同的几种情形①民法上的继受②商法上的继受③因债权让与或债务承担使债权债务集中于一人身上也会导致混同，使债消灭。⒍解除条件成就指一俟某种条件成就时，法律行为的效力即告消灭。⒎消灭时效完成它是大陆法国家关于诉权的一项制度。它指的是债权人若不在法定的时间内行使诉讼权，将导致该项权利的丧失，债的关系也趋于消灭。㈡英美法的规定合同履行、违约、合同落空都会导致合同的消灭。此外还有：⒈合同当事人协议终止合同⑴通过明示或默示的协议以新合同取代旧合同。⑵通过协议更新合同。⑶双方当事人在合同中约定解除条件。①先决条件：以某一事件作为合同履行的条件。②后决条件：订约后若发生某一事件，履约责任即告免除。⒉依法使合同归于消灭⑴破产使债务人的债务释免。⑵诉讼时效完成，使合同关系终止。9第三章国际货物买卖法第一节国际货物买卖的法律依据国际货物买卖是指营业地处于不同国家当事人之间的货物交易。采用营业地标准而不是国籍标准。一、《联合国国际货物买卖合同公约》两个方面特别注意。⒈我国的保留⑴关于国际货物买卖合同必须采用书面形式的保留⑵关于《公约》适用范围的保留（在我国，该公约的适用范围仅限于营业地点分处于不同的缔约国的当事人之间订立的货物买卖合同）⒉公约对某些类型的交易排除适用由此可得出两个结论：第一，部分反映了英美法的某些观点。第二，私人消费的物品不属货物。二、关于货物买卖的国内法各国买卖法采取的形式：在大陆法国家，若为民商分立的国家，除民法典外，还单独制定商法典。若为民商合一的国家，没有独立的商法典，有关商法的内容（也包括买卖）在其民法典或债务法典中体现。在英美法国家，买卖法由两部分组成：一是普通法，二是成文法，我国的有关法律。我国对于货物买卖所产生的各种关系，主要由《民法通则》、《合同法》来调整。第二节国际货物买卖合同的成立合同的基本法律特征是表意一致，它通过要约与承诺来体现。就买卖合同而言，它是通过发价与接受来实现的。一、发价⒈定义⒉成立条件⑴特定指向。⑵内容确定。（货物名称，数量，价格）⑶愿受约束。⒊发价何时生效公约15条规定，发价于其到达受发价人时生效。这一点各国的法律是一致的。⒋发价能否撤销10销售合同公约规定：第一，发价可以撤销，但撤销通知须在受发价人发出接受通知前送达。（英美法）第二，但有两种情况不可撤销：有效期限制、受发价人付出代价（大陆法）二、接受⒈定义⒉条件：由受发价人作出；与发价内容保持一致；在有效期限内作出；通知发价人。⒊对发价内容的“非实质性”变更如何区别“实质性变更”的与“非实质性变更”？货物的价格、质量、数量，付款，交货时间与地点，当事人的赔偿范围，解决争议的方法⒋逾期的接受公约原则上认为逾期的发价是无效的，从法律角度说上它构成