论我国反垄断法宽大制度的完善

论我国反垄断法宽大制度的完善摘要：为走出垄断协议案件难以取证、难以查处的困境，我国反垄断法引入了宽大制度，但有关规定如宽大制度的免责幅度、适用要件、适用程序等存在很大不确定性，阻碍了宽大制度的有效实施。我国应当明确宽大制度适用的主体要件、行为要件和责任范围，增强宽大制度的可预测性；应当引入宽大申请登记制度、健全宽大申请受理程序、建立宽大申请获批准后的追踪制度，加强对宽大申请者的程序利益保障；应当设计有梯度的责任减免幅度和有威慑力的制裁措施，并合理限制反垄断案件执法机构的自由裁量权，确保宽大制度有效实施。关键词：反垄断法；宽大制度；垄断协议一、引言宽大制度是指垄断协议参加者在垄断协议尚未被发现前或者被发现后、尚未被认定违法前进行自首或揭发其他经营者的违法行为，其提交了有利于执法机关展开调查或认定行为违法的证据并与执法机关真诚合作，执法机关因而减轻或免除其法律责任的制度。作为一种鼓励垄断协议内部成员检举揭发的制度，宽大制度于1978年美国反垄断法中首创，目前已有德国、加拿大、欧盟、日本等20多个国家或地区予以引入。进入21世纪以来，许多国家更加积极地适用该项制度来应对恶性垄断协议行为，如美国于2004年出台《反托拉斯刑罚增强与改革法》(TheAntitrustCriminalPenaltyEnhancementandReformAct)，强化了“罪责减免政策”；欧盟于2006年修改《关于卡特尔案件罚款减轻和免除公告》，完善了宽大制度的适用条件和程序；日本于2009年修正了罚款减免制度，扩大了宽大制度的适用范围。宽大制度在各国有着不同的含义，如美国指企业和个人的刑事责任减免；日本包括行政罚款减免(裸徵金④减免)和刑事责任减免；欧盟仅指罚款的减免(thenon-impositionorreductionoffines)。宽大制度的理论基础是博弈论中的囚徒困境理论。根据该理论，如果反垄断执法机关能够设计出一套博弈体系，在该体系中，垄断协议组织的成员不得不处于囚徒困境，则垄断组织的成员就会争相检举揭发，最终使垄断组织解体。在宽大制度下，反垄断执法机关通过给予首位或较早进行检举揭发的垄断协议成员以减免处罚的待遇，激励垄断协议者为争取各自最大化的责任减免而向反垄断执法机关竞相告发，从而最终瓦解了垄断协议联合体。宽大制度自建立以来，在各国垄断协议案件查处中发挥了重要作用。美国司法部反托拉斯局官员曾指出，宽大制度是“破获卡特尔违法行为的最有效工具”，“是美国反垄断法100年发展历史中最具影响的制度”(墨)。当前，宽大制度已成为许多国家破解垄断协议案件执法困境的一项主要措施。第一，宽大制度极大地激励了垄断协议人之间互相检举揭发，使执法机关获取关于垄断协议的直接证据或间接证据更为容易，便利了垄断案件的查处。第二，宽大制度增加了垄断组织参加者退出垄断协议的可能性，使垄断协议的稳定性受到破坏。在宽大制度下，垄断协议的参加者若想获得责任减免，必须成为较早申请宽大者。为避免其他成员先于自己进行揭发而使自己处于不利境地，垄断协议的参加者须积极自首或告发他人。第三，宽大制度使垄断协议在成立之时就伴随着事后被告发的风险，从而增大了垄断协议参加人受到制裁的危险系数，使预谋者产生不安，在一定程度上防止了垄断协议的再度形成，同时也增加了垄断协议的维持成本。第四，在将宽大申请者积极履行赔偿义务作为适用要件的条件下，宽大制度还可以在一定程度上保障被害人之损害得到及时救济。2007年我国《反垄断法》引入了宽大制度，但该法第46条第二款仅对该制度作了原则性规定，相关规定非常缺乏适用性。2011年2月，国家工商行政管理总局为了推动宽大制度的实施，颁布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》(以下简称《规定》)，其中明确了宽大制度的类型、适用条件、责任减免须考虑的要素等，对我国宽大制度的积极实施起到了很好的促进作用。不过，与欧盟、日本、美国等地区和国家的相关规定相比，我国现行宽大制度在适用条件、免责幅度、适用程序及配套措施等方面尚不完善，这导致宽大制度自建立以来一直未能得到有效实施。系统地研究我国反垄断法宽大制度的不足并提出构建合理的、具有确定性的宽大制度的路径，对推动我国破解垄断协议案件难以取证、难以查处的执法困境具有积极的意义。二、明确宽大制度的适用条件，提升宽大制度的确定性一些反垄断法制较为完善的国家为了积极利用宽大制度，均对这一制度的适用条件作出了确定性规定。我国《反垄断法》及《规定》只是概括性地规定了宽大制度的适用要件，对于申请宽大的主体、申请时间及不同申请须满足的条件、经营者提交证据的具体标准等均未明确，这导致我国宽大制度的适用具有极大的不确定性。从提高宽大制度的确定性、可预测性的角度出发，我国应从以下三个方面明确宽大制度的适用要件。(一)宽大制度适用的责任范围一般情况下，反垄断法中的宽大制度主要适用于两种公法责任的减免：刑事责任的减免和行政罚款的减免，不适用于民事责任的减免。宽大申请人在获得相应的公法责任减免后，还须承担、履行相应的民事赔偿责任。如美国、加拿大采取刑事责任减免；欧盟、德国、法国等地区和国家采取行政罚款减免；日本主要采取行政罚款减免，同时还包括一定的刑事责任减免。在美国，为了提高宽大政策的激励作用，2004年《反托拉斯刑罚增强与改革法》将宽大制度扩大适用于民事责任的减免，“申请宽大的公司如果配合受害方从其他垄断协议成员处获得索赔，挽回损失，该申请公司可以被免去三倍的民事赔偿责任”。在我国，对于垄断协议参加人的法律责任，除《刑法》对串通招投标行为规定了刑事责任外，其他垄断协议行为均只涉及行政责任和民事责任，其中行政责任包括罚款、没收违法所得和责令改正。同时，我国有关宽大制度的法律条文仅规定“减轻或免除对该经营者的处罚”，并未对减免的处罚种类予以明确，即未明确是减免行政罚款、没收违法所得还是减免刑事责任以及法律责任减免的具体幅度，致使实践中宽大制度的免责范围确定缺乏明确的指引。从宽大制度的设置机理来看，其免责范围应当与一国反垄断法制裁体系的适用范围相一致，其免责类型应由一国的反垄断法制裁体系决定。不同国家宽大制度适用的责任范围呈现差异的主要原因在于行政罚款和刑事制裁在各国反垄断法制裁体系中的地位不同。我国反垄断法宽大制度免责范围的确定必须立足于我国反垄断法的制裁体系。当前我国对垄断协议的法律制裁以行政制裁为主、刑事制裁为辅，且我国《刑事诉讼法》尚未规定“诉辩交易制度”，因此，我国应当将反垄断法宽大制度仅适用于行政制裁中行政罚款的减免。(二)宽大制度适用的主体范围“能否促使垄断协议组织遭致维持困难、面临被竞相揭发之风险，给予相关主体责任宽免能否换取更多违法主体被查处是确定宽大制度适用主体的关键。”具体而言，应当从三个方面来确定我国宽大制度适用的主体范围。1宽大制度应适用于检举揭发垄断协议行为的企业、行业协会和个人。美国通过“企业宽大方针”和“个人宽大方针”两部法令明确规定宽大制度适用于参与同谋的企业和个人，其他国家或国际组织的立法虽未明确规定宽大制度适用于个人，但根据一些国家或国际组织法对经营者的解释(除盈利性组织外，为了获得经营性利益而进行某种垄断协议行为的自然人也属于经营者)，可以认定宽大制度也适用于个人，其中自然人主要指垄断组织中的董事、管理人员以及其他相关工作人员。另外，现实中经营者通过其自律性团体——行业协会实施联合限制竞争的行为较为普遍，为了有效制裁这类行业协会行为，一些国家对行业协会、协会的企业成员及相关责任人分别处以独立的法律责任。为了更好地处罚垄断协议行为，我国也应将行业协会及其相关责任人员纳入宽大制度的适用范围。2宽大制度适用于最早或较早进行揭发检举的申请者。宽大制度的作用机理在于通过为最早申请宽大者设置最优的责任减免而使垄断协议行为人之间形成囚徒困境，进而激励垄断协议参加人竞相告发，最终从垄断组织体的内部瓦解该组织。因此，反垄断法宽大制度应当规定只有最早或较早进行揭发者方能获得责任减免，并且宽大申请者会因申请序位的不同而得到不同额度的减免。我国《反垄断法》第46条第三款及《规定》对此未作规定。在美国、加拿大和澳大利亚，宽大制度刑事责任的免责仅适用于首位申请者，日本、德国、法国、英国等国家适用于前四位申请者。为了最大限度地激励垄断协议参加人进行告发，并在申请告发者之间形成竞赛机制，我国应将反垄断法宽大制度所适用主体的人数设定为多数。同时，为了增强首位申请者之后的其他申请者利益减免的可预测性，增强宽大制度的确定性，我国应当明确宽大制度所适用主体的具体数量。借鉴国际上的普遍规定，我国可以将宽大制度的适用主体人数控制在四人(包括首位全额免责者)以内。3宽大制度不适用于在垄断协议中起领导、发动、胁迫作用的主体。对于申请从宽处理的人，欧盟规定不得是“煽动者”或强迫他人参与卡特尔者，美国要求不得是“强迫他人参与违法行为者”或“在违法行为中担任领导或发起人者”，日本规定不得是强迫其他事业者参加违法行为者或妨害其他事业者停止违法行为者。我国应当规定对下列主体不适用宽大制度：(1)垄断协议的发起者。(2)垄断协议的领导者。(3)胁迫其他经营者参加垄断协议的经营者。(4)妨害其他经营者停止垄断行为的经营者。(三)宽大制度适用的行为要件宽大制度适用的行为要件，是指宽大申请人实施何种行为方可获得责任减免。一般地，一项行为需要同时满足以下三方面要件方可适用宽大制度。1．垄断协议的参加人需提供相关违法行为的证据资料，实施自首或检举揭发行为。对于申请者提供证据的标准，各国往往会因责任全部免除与部分减免、调查前申请与调查后申请而有不同的要求。对于垄断案件调查开始前的宽大申请者，其所提供的证据资料一般要达到足以使规制机构展开调查的标准。如德国规定，在卡特尔局开始调查前，申请人必须提供“可以使卡特尔局发布搜查令的信息”。对于垄断案件调查开始后申请全部免责的经营者，一般要求其所提供的证据资料应达到足以使执法机关发现违法行为的标准；垄断案件调查开始后申请部分责任减免的经营者，其所提供的证据资料应为执法机关尚未掌握的相关证据，或虽已掌握、但其提供的证据对于认定违法具有显著的附加作用。在我国，《规定》第11条规定，经营者获得减免，应向工商行政管理机关提供重要证据。重要证据是指能够对工商行政管理机关启动对垄断案件的调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据。值得注意的是，如果对证据标准作出如此严格的规定，势必会影响申请者的数量，并且实践中即使申请者没有提出关键性证据，但只要其予以全面协助，执法机关往往仍有可能获得关键性证据。欧盟在2002年之前也曾把提供决定性证据(decisiveevidence)作为适用宽大制度进行责任减免的必要条件，但如此规定的实践效果极其不好，宽大制度实施的六年间只有16件宽大申请，2002年废除“决定性”这一限定性用语后，不到三年就有167件申请。⑥目前欧盟、美国、日本等地区和国家已经废止了宽大申请者负有提供决定性证据义务的规定。为了最大限度地激励垄断协议参加人进行检举揭发，我国不应当要求宽大申请者提供关键性证据。2宽大制度申请者应当停止违法行为，但执法机构认为不停止对案件调查十分必要的情形除外。确定停止违法行为的时间点是认定违法行为停止的关键。美国对停止违法行为的时间要求最为严格：企业应当在发现违法行为时停止违法行为。根据美国司法部的解释，“发现违法行为的时间应当是该企业法律上的全权代表——董事会或代理律师第一次知道企业参与垄断协议之时”，“终止违法行为是指向竞争机构报告该违法行为，并不再继续参加该违法行为”，而不必然要求宽大申请人向该违法行为的其他参加人告知。欧盟和日本的规定较为宽松。欧盟规定经营者最迟应在提出宽大申请时停止卡特尔行为，日本规定垄断案件调查开始前的宽大申请者应当在调查开始日前停止不正当交易限制行为，调查开始后的宽大申请者应当在申请日前停止违法行为。我国在确定违法行为停止的时间点时，应当基于两方面考虑：一方面，应当有利于鼓励垄断协议参加者检举揭发；另一方面，应当促使垄断行为人及早停止违法行为。我国应借鉴欧盟的做法，规