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摘要：产品责任中，基于危险分配以及平等保护市场经济中各方主体利益的需要，应对产品责任中的责任主体———生产者与销售者所适用的归责原则有所区分，令能够控制产品缺陷风险，且能够通过保险机制和产品价值机制分散风险的生产者承担无过错责任，而令善意的销售者承担过错责任，如此才能在保护被侵权者利益的同时，也能维护销售者利益，从而促进商品流通，乃至整个社会经济的发展。关键词：产品责任；归责原则；无过错责任；过错责任因产品缺陷遭受损害的被害人，其所能够主张损害赔偿的法律基础有二：一为契约责任；二为侵权责任。契约责任必须以当事人之间存在契约关系为前提，在此被害人只能向销售者进行索赔，并且存在很多的免责条款以及赔偿范围的限制。因此，因产品缺陷遭受损害的被害人，诉请生产者与销售者承担侵权责任是被害人请求赔偿的主要方式。本文仅从侵权的角度讨论生产者与销售者对第三人承担损害赔偿责任时，适用何种归责原则问题。一、生产者责任归责原则在侵权责任中，由于产品生产的隐秘性、高度技术性以及科学技术的限制难以发现缺陷，使受害人难以证明生产者或者销售者的过错。因此产品责任归责原则的选择，起着弥补受害者所受损失以及分配产品潜在缺陷的风险的作用。（一）生产者承担无过错责任产品责任中生产者责任归责原则经历了由过错责任向无过错责任发展的历程。新颁布的《侵权责任法》第41条：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。根据该条的规定，生产者承担的是无过错责任。产品责任是现代大工业社会普遍存在的危险责任之一，适用无过错归责是基于危险分配理论。危险分配理论认为：使被告负担无过错责任的最终理论支撑在于分配正义。“被告负责之理由，在于合理分配现代文明社会或多或少无法避免的损害，基于社会正义之要求，由较能负担损失的一方负责，别无其他惩罚、责难的意思。”工业是现代社会发展必不可少的经济活动，即使该种活动具有高度的危险性，但其本身并无违法性可言，因而责任论应当从可非难性的旧模式中走出来，构建不幸损害的新格局。危险责任的主要问题，不是对加害者进行道德非难，而是应该基于“承受与分担危险”的理念，在损害具体化之前，预先对危险进行正确的衡量与考虑，以确定如何合理分配。这样，危险责任理论已经偏离了“平均正义”，转而与“分配正义”相符合[1].同时，通过保险机制和产品价值机制分散给社会大众的制度已经成熟，因此认为由被告负担损害赔偿责任的制度设计符合分配正义的要求。危险责任性质上乃系一种社会责任，基本上应与伦理违反之价值判断脱离。活动者所以负责，不过是一种形式而已，事实上其金额乃是透过合理设计而向社会大众筹集，再藉活动者转交于受害者而已，故属技术规范之领域。“[2]至于理由，归纳为四点：一是特定企业、物品或设施所有人、持有人制造了危险来源；二是在某种程度上仅该所有人或持有人能控制这些危险；三是获得利益者，应负担责任，系正义的要求；四是因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散[3].具体在产品责任中，产品生产者（大部分是企业）是产品缺陷风险的制造者，只有产品生产者才能够认识、控制产品缺陷的风险，生产者生产、出售产品的过程往往会获得较大利润，生产者可以通过购买产品责任保险或者提高产品的价格来分散可能产生的产品缺陷风险。同时，令产品生产者承担无过错责任，一方面可以减轻无辜的消费者的举证责任，使其能够获得赔偿，另一方面可以提高产品生产者的责任风险意识，促使其积极提高产品质量以及产品安全系数，从而为社会提供质量安全可靠的产品，对整个社会经济的健康发展具有积极的意义。（二）生产者免责事由严格责任是英美国家法律上的概念，在适用严格责任的情况下，令加害人承担无过错责任。归责原则的确立极大地强化了对消费者权益的保护，但严格责任犹如一柄双刃剑，它在充分保护消费者权益的同时，容易使生产者承担过重的负担。随着产品责任诉讼的不断增多和赔偿金额的迅速攀升，产品生产者创造的积极性受到了严重的挫伤。尤其是20世纪80年代中后期，美国过度的消费者保护运动导致了责任保险的危机和企业破产的激增，加大了经济运行的社会成本[4].因此，一些法学家、经济学家呼吁修正严格责任归责原则，认为过分偏袒原告的产品责任制度在法理上不公平，在经济上不合理，要求在保护消费者权益的同时兼顾生产者的正当权利。由此，赋予产品生产者一定的免责事由起着平衡消费者利益及生产者权利的作用。《侵权责任法》中没有关于生产者免责事由的规定，产品生产者的免责事由主要见于《产品质量法》第41条第2款：生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。前两项作为生产者免责事由是各国立法上的通例，例如《欧洲共同市场产品责任法（草案）》第5条：制造人能证明，其未使商品流入市场，或商品流入市场时未具有缺陷者，不负责任。而对于第三项，理论上称之为发展的风险。关于发展的风险能否成为免责事由，各国立法存在差异。《欧洲共同市场产品责任法（草案）》第1条第2款：制造人使商品流通之时，即使依当时科学技术发展，并不认为商品具有缺陷者，制造人仍应负责。笔者认为，在司法实践中应当严格限制发展的风险作为免责事由的适用。首先，发展风险抗辩与严格责任归责原则相冲突。在过失责任诉讼中，发展风险抗辩的存在有其合理性，因为这类诉讼要求以被告的过失为要件，但将之运用于严格责任诉讼中则会导致归责代写论文原则的混乱。因为发展风险抗辩的目的是要免除无过失生产者的责任，这样就又回到了过失责任。其次，发展风险责任有利于构建更安全的消费环境。产品缺陷造成人员伤亡与财产损失已逐渐成为严重的社会问题，消费者的生命与健康受到严重的威胁，建立更安全的消费环境已成为文明社会的共同追求。在确认发展风险责任的条件下，追求利润最大化的生产者被迫将消费者的安全作为其首要考虑的问题，使其有提高产品安全性，将危险消灭在源头的内在激励，消费者的安全将得到最大的保障[5].再次，发展风险责任有利于在生产者与消费者之间合理地分配产品缺陷的损害。严格责任是一种“衡平”责任，目的是要公平合理地分配产品缺陷的损害。发展风险抗辩意味着科技暂时不能发现的缺陷所造成的损害应完全由受害者承担，而将缺陷产品投放市场并获得收益的生产者却不用承担责任，这有悖于法律公平公正的原则。此外，生产者是发展风险损害的“最低成本避免者”，他们可以通过保险或提价等措施将发展风险造成的损失计入成本，由全社会平均分摊[6].二、销售者责任归责原则《侵权责任法》第42条：因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。在产品责任中，销售者要承担侵权责任的情形有以下三种：一是因为销售者的过错导致产品存在缺陷时；二是销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者时；最后，销售者销售的产品具有缺陷，而销售者能够指明缺陷产品的生产者或者供货者的情形。前两种情形根据《侵权责任法》的规定，第一种情形适用过错责任；第二种情形下，则将销售者视为生产者，其对责任的承担由适用过错责任转化为适用无过错责任[7].对第三种，法律中没有明确规定，因销售者责任中，前二种情形已有法律明确规定，且法律规定也较为合理，本文研究的是在第三种情形下，销售者责任适用何种归责原则，如没有特定说明，下文中所提及的销售者责任皆是在第三种情形下销售者所应承担的责任。一个完整的现代产品（商品）产销链条包括：原材料提供商→生产者→批发商→零售商→购买者（使用者），在这些环节中，批发商与零售商是销售者。在产品责任中，销售者与受害人的联系往往是最紧密的，受害人往往也会向销售者进行索赔，销售者在承担契约责任之外，另需承担侵权责任。销售者对受害人承担侵权责任的理由：首先，销售者对受害人负有担保产品合格、安全的责任；其次，根据《产品质量法》等法律法规的规定，销售者应当建立进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识；最后，销售网点和消费者联系最紧密，他们承担责任对消费者保护最便利[8].但是当受害人起诉销售者，请求法院判令销售者承担侵权责任时，适用无过错责任归责，还是适用过错责任归责？法律上没有明确的规定，理论上也存在较大争议。（一）销售者责任适用无过错责任原因销售者承担无过错责任的支持者认为：处于弱势地位的消费者利益应得到全面的保护。在产品责任中，消费者有合理的理由相信销售者所销售的商品是没有缺陷的、合格并安全的。当因为产品缺陷而造成损害时，处于弱势地位的消费者往往不能举证销售者存在过错，而造成其所受损害无法获得赔偿。销售者能够通过销售此种存在缺陷的商品而获利，获得利益者应当承担责任，乃是公平正义的要求。销售者承担直接责任的要求。在产品责任的认定上，包括了直接责任和最终责任。所谓直接责任是指缺陷产品的生产者、销售者直接向请求赔偿的受害人所承担的责任；所谓最终责任，是指产品侵权的最终归属责任，包括生产者由于生产缺陷商品而导致损害发生的责任；销售者由于过错销售缺陷产品而导致损害发生的责任。具体而言，直接责任是指生产者和销售者的直接责任：即只要因使用、消费缺陷产品而受到损害的受害人向该产品的生产者、销售者主张赔偿，无论是生产者还是销售者都应予以赔偿，生产者和销售者都不得以无过错主张免责。最终责任是指生产者的最终责任和销售者的最终责任。生产者的最终责任是指无过错的销售者向受害人承担直接责任后，可以向生产者追偿。销售者的最终责任是指由于销售者的过错使产品存在缺陷，销售者应承担最终责任。根据我国《侵权责任法》、《产品质量法》的规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。由此，受害人可以起诉销售者令其对损害承担直接责任。销售者在没有过错的情况下，承担了赔偿责任可以向生产者进行追偿。《侵权责任法》第43条第2款规定：产品缺陷由生产者造成的，销售者承担后，有权向生产者追偿。销售者通过行使其追偿权，亦可以保护其自身的合法权益。便利消费者诉讼的需要。现代社会生产厂家生产出产品，产品经由各地的经销商进行批发、零售使产品的流通的范围非常广泛。产品缺陷造成损害后，受害人与生产者往往距离十分遥远，如果受害人要起诉生产者，无疑会增加受害人的诉讼成本，相对而言起诉销售者就有相当的便利。（二）销售者无过错责任的排除，过错责任的建立“三鹿结石奶粉”事件发生后，由于受害者范围广泛，所需赔偿的数额巨大，三鹿集团很快就进入了破产程序。2009年11月20日石家庄中级人民法院作出裁定，终结已无财产可支配的三鹿破产程序。裁定中显示，三鹿集团对普通债权的清偿率为零。这意味着，结石患儿将无法从三鹿集团获得任何赔偿。受害患儿可以依据《民法通则》、《侵权责任法》、《产品质量法》等法律法规的规定，起诉三鹿奶粉的销售者，请求法院判令销售者承担侵权赔偿责任。在此，归责原则的选择一方面关系到患儿能否获得赔偿；另一方面关系到善意的销售者能否摆脱破产的境地。因为三鹿奶粉的销售者能够指明奶粉的生产者或者供货商，能够提供产品安全合格证，也完全有理由相信所销售的是国家免检产品的三鹿奶粉质量是安全的。如果销售者承担过错责任，受害人将很难证明销售者存在过错。如果销售者承担无过错责任，则销售者将不可避免地承担受害人所受损失的赔偿责任，而其又无法通过向生产者追偿来维护自己的合法权益（因为三鹿集团已破产）。二者之间当作何取舍？笔者认为销售者承担的是过错责任，理由如下。1.销售者不具有承担无过错责任的理论基础正如前述，产品责任是现代工业社会危险责任的一种，适用无过错责任是基于风险分配理论。然而销售者对生产者所生产出来的产品可能存在缺陷的危险往往不能够认识，也不能控制，只能相信经过国家质检部门检测合格的产品是安全的。其次，销售者所销售的产品的价格，是基于产品出厂价格之上再加上成本及合理的利润而确定的，而不会将已由生产者在确定出厂价格时已考虑进去的产品缺陷风险因素，通过专门为其所销售的产