要物合同之存在现状及其价值反思

龙源期刊网要物合同之存在现状及其价值反思作者：郑永宽来源：《现代法学》2009年第01期摘要：实践中对于要物合同概念存有不当认识。要物合同应具有债权性、“要物”强制性等属性，以此为论，要物合同在我国现行法上几无存在。而以理论视角分析，要物合同的存在即非其本性使然，亦不足以从价值层面充分正当化，故应废弃要物合同，而以任意性规范的属性与功能为着眼点，结合有名合同对于社会典型交易行为的反映，去有效规制传统要物合同。关键词：要物合同；强制性；无偿；任意性规范中图分类号：DF418文献标识码：A一、问题的提出要物合同，又称“实践性合同”、“践成合同”，是指于意思表示一致外尚须有物之交付方可成立的合同。与其相对的是诺成合同，即仅依当事人意思表示一致即可成立的合同。要物合同与诺成合同的区分，乃沿袭罗马法而来。但在今天，意思自治已得到现代私法的普遍承认，诺成合同“因其对意思自由的完美体现，将‘信用’提高到一个新的保护高度，已成为合同的通例甚至同义语”［1］。而要物合同，尽管亦为近现代诸多大陆法系国家民法所继受，然而，“自近代自然法学者开始，其存在的合理性及其价值颇受质疑与批判，以至于现代民法学说大多认为，传统的要物合同中各种合同有着不一样的社会与经济功能，这些功能并没有一致性；从技术结构而言，各种合同中的“交付”也各自产生不同效力。将如此不同的各种合同以“交付”作为连结点凑合成一个类别其实并没有令人信服的理由”［2］。可以说，要物合同已趋没落，然在法实践中，特别是在民事立法中，如何对待要物合同仍有深究的必要。在中国，人们一般认为，借款合同、保管合同、定金合同、质押合同等属于要物合同，（注：在传统民法理论上，要物合同还包括使用借贷，但不包括定金合同；而在我国法实践中，还存在关于运输合同、赠与合同、仓储合同等是否属于要物合同的争论。）但学界现今仍欠缺对于要物合同足够深入的探讨，（注：在我国，迄今为止，对于要物合同的专文探讨，除前引参考文献［1］［2］中张力文及王洪文外，基本上还只有如下寥寥几篇：郭锡昆.践成合同研究：一个民法立场的追问［M］//梁慧星.民商法论丛（第29卷）.北京：法律出版龙源期刊网社，2004；葛承书.实践合同观应予否定［J］.湖北师范学院学报，1994（1）。对于要物合同，人们只是满足于教材或专著中“蜻蜓点水”式的介绍。可以说，学界尚未形成探讨要物合同的足够兴趣。）以至于在立法上和司法实践中对于要物合同的规定及其解释定位多有歧异。实际上，对于要物合同的深入理解和把握，不仅有助于更好领会合同观念的发展演变，更准确把握合同尤其是要物合同的本质属性，而且，在规范层面上，亦可为《民法典》就要物合同规定作立法抉择时提供理论支持。故，本文旨在结合对我国现行法上要物合同存在现状的实证研究，反思要物合同的存在根据及其价值，以期对我国未来的民事立法与法的适用提供可能的规范选择与理解视角。二、要物合同：合同法历史流变中的“不变”要物合同渊源于罗马法。罗马法曾先后出现过口头契约、文书契约、要物契约与诺成契约等契约类型。在要物契约之前，口头契约与文书契约属于要式契约，均强调形式，其对缔约仪式或形式的重视远甚于对当事人真意的重视程度。其中，要式口约最显重要：要式口约与其说是一种契约种类，不如说是一种缔结契约的方式；任何一种协议，只要不是非法的、不道德的或者不可能的，即使它不属于任何法定契约类型，均可以通过采取要式口约形式而获得可执行的效力［3］。要式口约因此被认为“补充了在罗马的特定契约制度中所缺乏的普遍性成分”［3］181。所以说，要式契约具有严格形式主义特征，体现了罗马契约制度的本质特征。要物契约的出现被认为系对罗马契约制度严格形式主义的突破。但要物契约实行类型强制主义，在优士丁尼的《法学阶梯》中其被归纳为四种：消费借贷（mutuum）、使用借贷（commodatum）、寄托（depositum）和质押（pignus）。它们的共同特点是：债不是产生于协议本身，而是产生于对有形物（rescorporalis）的交付［3］181，其实质在于要返还所接受的物。这里强调了交付物对于成立债的不可或缺性。另一方面，“凡是参加或同意一个定约的部分履行的人们（注：为遵从罗马法著述中探讨合同类型与发展时的表述用语习惯及其他特定表述的习惯，本文在此部分及其他有关特定表述上，多以“契约”代替“合同”用语。当然，笔者在适用上将二者含义视为等同。），就不许由于形式上的缺欠而否认它”［4］。据此，梅因认为要物契约“第一次把道德上的考虑认为‘契约’法中的一个要素”，“表示在伦理概念上向前跨进一大步”［4］187。其后，诺成契约的产生则标志着在古罗马契约观念的漫长发展演变中，合意因素真正从要式交易分离而独立。至此，只要存在当事人的合意，债即可被附加。“从‘合约’中产生这些契约，是无需任何手续的”［4］187，也无需交付物。毫无疑问，诺成契约在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的［4］189。但须注意的是，在罗马法上，诺成契约亦实行类型强制主义，仅包括买卖（emptio-venditio）、租赁（locatio-condutio）、合伙（societas）和委托（mandatum）四种形式。“罗马法上的合意契约的数量，或曰类型是封闭龙源期刊网的，其内容也有一定强制性，而不像在近现代民法中，任何以追求法律效果为目的的合意都是合同。”［5］要物契约和诺成契约构成罗马法上要式契约外的非要式契约。非要式契约的类型是封闭的。即使在合意契约中，合意也不必然产生契约；要成为契约，就必须符合某种法定契约类型的条件［3］180。相较于罗马法上采用形式就足以使协议变成契约的一般模式，可以说，非要式契约不过是形式主义的例外。罗马法之后，中世纪的学者从未曾质疑要物契约的分类及其理由，无论是注释学派、后注释学派或评注学派的学者都根据优士丁尼的文本来说明要物契约仅凭当事人的合意不足以成立。（注：由于主题与篇幅的关系，对于中世纪合同法发展史，笔者在此不拟详细展开。（具体可参照：黄名述，张玉敏主编.罗马契约制度与现代合同法研究［M］.北京：中国检察出版社，2006：35–44.））及至近现代，要物契约的基本样态仍得以在诸多大陆法系国家民法典确立，（注：例如，《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《奥地利民法典》、《日本民法典》、《西班牙民法典》及我国台湾地区“民法典”等等，均有关于要物合同的具体规定，尽管各民法典规定的要物合同的种类和内容略有不同。具体内容可参照各法典相关条文，在此，不拟具体引述。）尽管其在司法实践中亦开始面临着诸多质疑与批评。相形之下，罗马法以后，其契约严格形式主义日趋衰落，诺成契约渐居主导地位。合意的因素“从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来，并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的惟一要素”［4］177。实际上，在罗马法上，合意因素在各类契约中就一直存在，特别是在万民法的诺成契约中，合意成为了契约成立重要的甚至是惟一的、决定性的因素。这主要归因于罗马帝国政治上的对外扩张与经济上对外贸易的繁荣发展，致使罗马公民更多与外邦人发生经济交往，而繁琐的合同形式主义桎梏显然无法适应商品贸易方便、迅捷的要求。但是罗马的“裁判官”“不敢立即把‘诺成契约’的自由推及一切‘协议’”［4］190，因为罗马社会缺乏普遍意义上的自由平等以及罗马统治者固有的市民法观念。而之后的中世纪法学家虽然扩展了诺成契约的范围，但他们同时构建了合同原因（cansa）理论，认为只有能够得到适当原因支持的协议才具有法律约束力，而单纯的合意并未被提升为合同的普遍范畴。（注：关于中世纪法特别是教会法对于合同制度发展的影响以及原因理论的解释，具体可参照哈罗德•J•伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成［M］.贺卫方，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：297–303.）后者是强调个人主义与权利意志说的17世纪自然法学派的功绩。在那时，“‘单纯合意即形成债（solusconsensusinducitobligationem）’成为了建立新的契约体系，并最终形成摆脱法定形式约束的统一契约概念的最大可能”［6］。从此，意思是“法律行为”成立的核心性决定因素。就契约的其他构成要素而言，在不同的规范中，合意表现出被扩展的独有的效力，至少是有突出它的基本倾向［6］372。“这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则——契约自由。”［7］此后，奠基于近现代的自由竞争的经济基础、民主的政治体制以及自由主义、个人主义的人文价值精神，合意主义契约观一直主宰着近现代合同法，其坚龙源期刊网信：契约的效力完全取决于当事人的共同意思，一切外部形式不过是当事人内在意志的体现。直到今天，合意契约所体现的契约自由尽管受到一定的限制，但其仍然是私法基本原则之一，“仍然被两个法系所完全接受”［8］。至此，可以发现，合同法历史呈现出的是一种从重形式到重意思的演进趋势，要式主义被废弃，非要式原则几乎得到现代法律体制的一致确认［9］。这无疑契合于现代契约的信用本质。因为信用制度的发达，意味着系对未来权利义务的安排，“严格意义上的契约观念或法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上与后者分离时，才可能真正形成”［10］。脱离了“法律上可期待的信用”这一命题，就不可能充分理解契约的本质。而在罗马法上，商品交换和信用均不发达，人们对财产交易安全的关注甚于对交易迅捷的渴求；罗马契约法的形式主义特征，恰恰反映出法律发展初期契约形式的本质：“当‘债(obligatus)’从对人身的实质拘束转变为抽象、观念上的拘束时，人们需要某种方法确保该拘束”。（注：ReinhardZimmermann，TheLawofObligations–RomanFoundationsoftheCivilianTradition，OxfordUniversityPress，1996，pp.82~89.转引自黄名述，张玉敏.罗马契约制度与现代合同法研究［M］.北京：中国检察出版社，2006：13.）而在从要式交易向合意契约转变的漫长历史发展中，要物契约始终以其“不变”应对历史的“万变”。要物契约曾在形式主义的契约观念中将合意因素从形式要求中解放出来发挥重要作用，被赋予昭示“伦理概念进步”的重要意义，但在今天契约自由已得到私法普遍承认的语境下，要物契约的继续存在无疑束缚着当事人的意思自治，因此，需要认真审视与追问的是：要物契约存在的历史根据抑或新的价值使命是否足以正当化其“不变”的延续？这恰恰构成本文努力的关注所在。三、要物合同的内涵界定与实存解析（一）要物合同的内涵界定罗马法上，要物合同被理解为因给付某物而成立的契约。（注：参见彼德罗•彭梵得.罗马法教科书［M］.黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1992：308.这是对优士丁尼在扩大盖尤斯实物债概念基础上的概括。关于实物债的阐述，可参见盖尤斯.法学阶梯［M］.黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1996：226-227；优士丁尼.法学阶梯［M］.徐国栋，译.北京：中国政法大学出版社，1999.：344–348.）在漫长的历史演变中，要物合同的实质虽保持不变，但在今日，各国相关立法中对要物合同的规范措辞及学说解释仍表现出在认知上的些微歧异，故在对要物合同的存在理据作批判分析之前，实有必要对要物合同的概念作一清楚界定，因为“概念乃是解决法律问题所必需和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题”［11］。因此，为获致对要物合同概念的认知共识，以为讨论的有效展开确立逻辑前提，笔者拟从以下几方面对要物合同内涵作简要分析说明。龙源期刊网