建设工程担保制度(二)

建设工程担保制度（二）2Z201073抵押权、质权、留置权、定金的规定一、抵押权（一）抵押基本概念1．抵押人：可以是债务人，也可以是第三人；抵押权人：债权人。2．抵押的特点：不转移对财产的占有。（二）可以抵押的财产（抵押物）1．建筑物2．建设用地使用权3．荒地等土地承包经营权登记设立建筑物4．在建物船舶、航空器5．生产设备、原材料、半成品、产品6．交通运输工具合同设立，未登记不能对抗善意第三人。7．其他【提示】本知识点理解掌握。注意提炼总结，前三条半抵押物指的是不动产或不动产相关的权利，后三条半指的是动产。对于不动产或不动产相关的权利作为抵押物，登记才能设立抵押权；对于动产作为抵押物，签订合同就可以设立抵押权，但是未登记不能对抗善意第三人。【习题】某开发商以其A地块的建设用地使用权作为向银行贷款的担保，确保按期还贷，此担保方式属于（）。【真题2015】A．保证B．质押C．抵押D．留置【答案】C【解析】选项A：错误。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。选项B：错误。质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。选项C：正确。抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。选项D：错误。留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（三）不得抵押的财产1．土地所有权；2．集体土地使用权；（【总结】”四荒”土地可以抵押）3．事业单位、社会团体的公益设施；4．权属不明或有争议的财产；5．依法被查封、扣押、监管的财产。【提示】理解掌握本知识点。不要硬背，理解不得抵押的财产，要么是权利不自主、要么是代表公共利益，所以这类的财产不得抵押。（四）抵押权的产生1．不动产登记生效：①建筑物及其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④正在建造的建筑物。2．动产登记对抗（签订合同，抵押权生效，未经登记不能对抗善意第三人）：①生产设备、原材料、半成品、产品；②交通运输工具；③正在建造的船舶、航空器。3．抵押权的产生与抵押合同效力的区分抵押合同自签字盖章时生效；不动产抵押权自登记时产生，动产抵押权自签订合同时生效，但不登记不得对抗善意第三人。【提示】注意知识点之间的融会贯通，该知识点与可以抵押的物的内容逻辑上保持一致：（1）对于不动产或不动产相关的权利作为抵押物，登记才能设立抵押权；（2）对于动产作为抵押物，签订合同就可以设立抵押权，但是未登记不能对抗善意第三人。【习题】根据《物权法》，下列各项财产抵押的，抵押权自登记时设立的有（）。A．交通运输工具B．建筑物C．生产设备、原材料D．正在建造的船舶E．建设用地使用权【答案】BE【解析】当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。（五）抵押的效力及实现1．抵押担保的范围：①主债权；②利息；③违约金；④损害赔偿金；⑤实现抵押权的费用。（1）抵押物的转让应经抵押权人书面同意（勘误：教材”通知抵押权人”错误）（2）抵押人转让抵押物的价款，超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。（3）抵押权与其担保的债权同时存在，不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。（六）抵押清偿的顺位同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同（勘误：教材说法是抵押合同，实则是抵押权或抵押物）以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。1．抵押权登记生效时：依登记先后；顺序相同时，按债权比例清偿；2．抵押权登记对抗时（亦即抵押权自抵押合同生效时产生）：已登记的优先于未登记；都未登记时，依合同生效先后，顺序相同时，按债权比例清偿。【结论】记住这2个公式：（1）登记未登记的；（2）都登记/都未登记——时间（登记/签合同）——债权比例。（七）知识点延伸——（承包人工程价款的优先受偿权）2Z204012第四章第一节一、建设工程工期二、工程价款的支付（一）、（二）、（三）、（四）5.承包人工程价款的优先受偿权（标题下第二自然段）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定（1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（优先受偿权＞抵押权＞其他债权）（2）消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（买受人权利＞优先受偿权）（3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的的损失。（4）建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。【结论】记住这个权利优先性排序公式：（1）已经支付了全部或大部分款项后的消费者/买受人（2）在6个月有效期内的工程价款优先受偿权（3）已经登记的抵押权（4）未经登记的抵押权（5）普通债权/超过6个月有效期的工程价款受偿权。【习题】甲公司将其有权处分的在建工程抵押给银行。银行同时要求甲提供担保，未约定保证方式，借款到期后，甲无力偿还银行贷款，则该银行有权（）。【真题2017】A．直接变卖该工程B．直接转移占有该工程C．直接与甲协议以工程折价受偿D．向法院起诉拍卖该工程后优先受偿E．直接要求保证人代为清偿债务【答案】CDE（超纲）【解析】《担保法解释》第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。