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装订处Page1/Page5关于试用期的法律问题摘要《劳动合同法》从实施到现在来看，有很多取得了很明显的成功。就相关于试用期相关条款而言，《劳动合同法》很大程度上保护了劳动者的合法权益。特别是在第八十三条则明确提出违反试用期条款的相关法律问题。如果在遇到试用期的问题，通过仔细阅读《劳动合同法》我们能更明确如何维护自己的权益。关键词：劳动合同法，试用期，法律责任。一、劳动合同中试用期的定义所谓试用期，又称适应期，是指用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的最长不超过6个月的考察期。其目的是让用人单位与劳动者相互考察，从而决定是否建立劳动关系。（一）、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。（二）、“试用期”在《劳动合同法》的实施中得到了进一步完善。在劳动合同中约定试用期，相对用人单位来讲维护了用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者。同时试用期就是用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项基本的制度，从而避免了用人单位遭受不必要的损失。相对劳动者来讲，同时维护了新招收员工的利益，使劳动者有时间了解用人单位。在劳动合同中规定试用期，既是劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为履行劳动合同其他的条款提供了保障。装订处Page2/Page5（三）、除了企业员工劳动合同试用期外，还有两种试用期，一是国家公务员的试用期。按照《国家公务员法》的规定，机关新录用的国家公务员实行一年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。二是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月，特殊情况可以延长，但最长不超过六个月；被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期包括在聘用合同期内二、劳动合同中的试用期相关法律责任《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。(一)、单独的试用合同是无效的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。很明显，试用期不是劳动合同中的法定条款，可以约定也可以不约定。但如果给定试用期，只能在劳动合同中约定。也就是说劳动合同是约定试用期的前提条件，而只签订“试用合同”是无效的。（二）、周某是刚毕业的的大学生，经人介绍进入一家电子公司从事技术员一职。双方通过“试用合同”约定周某在该公司试用期六个月。同时对周某的工资待遇、工作内容和工作时间也进行了约定，但没有签订正式的劳动合同。经过一个月的工作，该公司发现周某学习能力和技术基础较差。经过一段时间的工作，该公司发现仍无明显改善，于是在第三个月以周某试用不合格为由提出解除劳动关系。周某认为双方并未签订劳动合同，该公司解除劳动关系的理由无依据。因此双方发生争议，周某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销该公司解除劳动合同的决定，并恢复双方的劳动关系。劳动争议仲裁委员会支持周某的主张，认为虽然该公司与周某明确定了试用期相关条款，但只签订“试用合同”是无效的。三、用人单位对待试用期员工的正确做法在现实中，有很多用人单位在试用期内就发现劳动者并不符合该岗位的录用条件，但是又没有及时地解除合同，或者安排其它岗位工作。然而等到试用期满后，又提出解除劳动合同或者延长试用期的做法。《中华人民共和国劳动合同法》中的规定，劳动者在试用期内提前三天通知用人单位，可以解除劳动合同。而用人单位只要证明劳动者不符合录用条件，则可以随时单方与劳动者解除劳动合同。这就是说，用人单位在试用期解除劳动合同，须提装订处Page3/Page5供劳动者不符合录用条件的证据。因此用人单位一定要对招聘岗位制订完整的、具有可操作性和可考核性的录用条件，一旦发现劳动者不符合录用条件而与其解除劳动合同时，可以做到有理有据。建议用人单位在劳动合同试用期问题上，要做好如下工作：1、通过中介公司招录的，由中介公司在招录条件上盖章或签字确认，2、自行招聘的，制作详细的招录条件，由招录员工阅读并签字确认；3、双方在订立的劳动合同中明确录用条件。4、对处在试用期内的员工，要定时按录用条件进行考核。5、一旦发现员工不符合录用条件时，要保存好能证明该员工不符合录用条件的证据。6、证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，不要在试用期后解除。四、《劳动合同法》中关于试用期条款的缺陷与建议在现实中，用人单位通常是不管工作性质、多长年限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，且期限不超过劳动法规定的六个月即可。经常有的劳动者在同一用人单位被不止约定一次试用期，而是换一个岗位就约定一次试用期。《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》出台后，对长期以来存在的一些问题进行了规定，但由于实践的复杂性及立法者的疏漏，当前试用期制度还存在一些不足。例如试用期工资标准不明确、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期起争议等，需要从多个方面进一步完善。（一）试用期工资的标准不明确的问题实践中，试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水，甚至不给福利待遇。对试用期内工资待遇较低的问题，社会反响非常强烈。而对试用期间劳动者待遇过低的问题，《劳动合同法》做出了针对性的规定。《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。从字面上看，它对试用期工资的标准进行规定，但实际上该规定仍然不明确。因为我们可以有两种理解，第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不装订处Page4/Page5得低于用人单位所在地的最低工资标准；第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从文字上来看，两种理解都没有错，但是，一个法条不能有两种理解，否则无法操作。因此，在《劳动合同法实施条例》第十五条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。该规定着重提出了三个“不低于”原则，一是不得低于用人单位所在地的最低工资标准；二是不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十；三是不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。但是，这个规定又有可能产生新的问题，即企业方会在“本单位相同岗位最低档工资的80%”与“劳动合同约定工资的80%”中选择最低者，因为“或者”是选择关系。为了保护劳动者的利益，所以建议在该条文中增加“三者中取其最高者”的字样。（二）“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”，这就涉及到对劳动合同中试用期性质的理解，试用期是指用人单位对新收的员工进行工作态度、工作能力等进行考察的时间期限。正常情况下，员工第一次就业或再次就业（改变用人单位）时才可以约定试用期。为了防止用人单位招用劳动者反复试用，《劳动合同法》第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但是从中我们可以理解为以下两种情况不得约定试用期：第一，同一用人单位先后两次聘用同一员工，无论这中间是否有间隔都不得重复约定试用期；第二，员工在同一用人单位进行调岗（如升职或转岗）也不得再次约定试用期。但是没有考虑到员工离职后再次被招用的时岗位变动等情形。现在离职员工回原单位工作的情况越来越多，回到原单位的劳动者有的可能从事原来的岗位和原工作，还有的可能从事新的岗位或更高的技术工作。对于员工从事原岗位和原工作，单位对其有一定的了解，因此不需要再次试用；而对于后者，劳动者从事全新的岗位或全新的技术工作，如果不试用，用人单位就有可能不能全面了解劳动者，从而担心是否胜任工作。在这种情况下，很多用人单位因考虑现行立法规定而拒绝录用离职员工，这对劳动者而言也是很不公平的。所以建议，在《劳动合同法》第十九条第二款之后加上“但工作岗位发生变化的，双方可以自愿约定试用期。”【参考文献】装订处Page5/Page5〔1〕劳动和社会保障部《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日版〔2〕劳动和社会保障部《国家公务员法》2006年1月1日版〔3〕劳动和社会保障部《劳动合同法实施条例》2008年9月18日版