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1竞业限制一、背景介绍竞业限制起源于公司法中的董事、经理竞业禁止制度。其目的是为防止董事、经理等利用其特殊地位损害公司利益。随着各国知识产权保护意识的增强以及人才流动带来的商业秘密侵权案件激增，竞业限制制度逐步进入劳动立法领域并拓展到一般的劳动者。但竞业限制作为商业秘密保护手段的同时却极大限制了劳动者的择业自由，故法律需要平衡二者的矛盾。随着市场竞争日趋激烈，人才、特别是高级管理人才和核心技术人才的争夺也越来越激。接连发生的高科技企业精英集体辞职投奔竞争对手的事件和诉讼，使得“竞业限制”这一法律词汇频繁出现在公众视野。如何正确运用竞业限制协议免受不当竞争行为的侵害，不至于因处理不当而导致协议无效，这是众多企业都需要解决的问题。二、概念（一）、商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人即用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密进入公知状态后,保密条款、保密协议约定的内容自行失效。（二）、竞业限制是指掌握商业秘密的劳动者负有保守用人单位商业秘密的义务，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，即在其终止或解除劳动合同后的一定时期内，不得到生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定2向用人单位支付违约金。（三）、脱密期是指对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知其不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。劳动合同双方当事人约定竞业限制的,不得再约定解除劳动合同的提前通知期。三、履行《劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。（一）、竞业限制的适用范围及期限根据《劳动合同法》规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。“其他负有保密义务人员”应以知晓商业秘密的人群为限。用人单位不应对不负有保密义务人员设定竞业义务，否则将导致约定无效，也徒增企业的支付成本。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制在在解除或者终止劳动合同后开始，期限不得超过二年。若约定竞业限制期限超过二年的，超过部分无效。（二）、关于竞业限制协议及其经济补偿金问题用人单位在竞业限制期间内按月给予劳动者经济补偿。1、用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不3按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。2、竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务；用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。3、竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。——沪劳保关发（2004）4号可见，在竞业限制协议生效及履行期间，用人单位可以单方免除劳动者的竞业限制义务，但应履行提前通知义务。并应支付劳动者已经履行部分的补偿金。未约定补偿金，竞业限制协议是否有效当事人对竞业限制条款约定不清的处理根据上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》的规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行4协商。协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%—50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商。协商不能达成一致的，限制期最长不超过两年。可见，未约定补偿金，竞业限制并非天然无效，双方可以补充约定或通过仲裁及审判机构量裁，其根本目的是为了通过维持竞业协议效力来保护企业知识产权。问：未约定补偿金的，但单位要求劳动者履行竞业限制？或要求劳动者支付违约金？未明确约定竞业限制期限，单位要求劳动者履行竞业限制？不协商一致的怎样确定期限，劳动者支付违约金？案例：小徐从本市名牌大学毕业后，通过社会招聘经过面试、测试被一家外商投资企业所录用，双方签订了3年期劳动合同，并且约定3个月的试用期，企业答应给予小徐较丰厚的劳动报酬。一星期后小徐到企业报到，被分配在新产品研发部工作。试用期满后企业发现小徐在新产品研发过程中很有天赋，有发展前途，于是企业就与小徐签订了一份“保密协议”，在协议中双方约定了有关竞业限制的条款以及企业在与其终止或者解除劳动合同后，给予小徐一定的经济补偿，而小徐必须在2年内不能自营或为他人经营与本企业有竞争的业务。不久，小徐总觉得在企业里，还不能充分发挥自己的专长，自己所学的知识也难以施展。小徐经过再三考虑，于是提前30日向5企业人事部提出要求解除劳动合同。虽经企业再三挽留，小徐还是执意要走，于是，企业与小徐解除了劳动关系。事后，小徐又到另一家同行企业从事同样的工作，不久，企业得知小徐在同行业从事同样的工作，就找到小徐，要求小徐不要到同行业企业从事同样的工作，因为双方签订过竞业限制的协议。但小徐未予理睬，继续在这家企业工作。企业向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求小徐履行竞业限制的协议，离开同行业竞争企业。1、企业的要求是否可获支持？实践怎样操作？2、若企业明确约定了经济补偿的数额及支付方式，但在劳动者离职后并未支付，甚至经小徐多次催告后仍不支付的，企业是否仍可要求小徐离开同行业竞争企业？或要求小徐支付违约金？（三）、违约金数额劳动合同当事人按照《条例》第十七条的规定约定违约金的，违约金数额、承担责任和支付办法应由双方当事人按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。劳动者违反约定的，应当承担违约责任。双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。——沪劳保关发（2002）13号6因此，违约金约定过高或过低的，仲裁及审判机构可以根据公平合理原则，参照给企业造成损失的大小进行相应调整。（四）、竞业限制补偿金可否提前支付根据《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。法律规定经济补偿可以在“解除或者终止劳动合同后”支付，此非强制性条款。用人单位提前支付的，并不违反法律规定，双方就履行补偿发生争议，用人单位有证据证明已经提前足额支付补偿的，应当视为已履行了合同义务。四、补充（一）、竞业限制争议是否必须经仲裁前置程序根据《劳动争议调解仲裁法》规定，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议，应执行仲裁前置程序。用人单位与劳动者因竞业限制义务的履行发生争议，如用人单位要求劳动者承担违反竞业限制义务的违约金。此属于典型的劳动争议，应先向劳动仲裁机构申请仲裁。若用人单位以劳动者违反竞业限制义务的同时侵犯公司商业秘密，给企业造成重大损失为由提起诉讼，则此时竞业限制条款可以作为一个独立的商业秘密保护措施而存在，而不仅限于理解为劳动合同的组成部分。双方争议属于一般的商业秘密侵权纠纷，其不受劳动仲裁前置程序的限制，用人单位可以独立进行民事起诉。因此，对劳动者违反竞业限制义务同时侵犯商业秘密的，用人单位有裁讼上的选择权，既可以申请仲裁，也可以直接诉讼。（二）、违反竞业限制的责任7《劳动合同法》允许用人单位约定由劳动者承担违反竞业限制义务的违约金。违约金的数额是双方协商确定的，劳动者离职后如果违反竞业限制的约定，应当承担违约责任。同时，《劳动合同法》还规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。损害赔偿是因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法应承担支付一定金钱以弥补对方损失的救济制度。在劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成实际损失时，实质上发生了违约责任与侵权责任的竞合，用人单位可以权衡损失择一主张。应当注意的是，两种情况用人单位在举证责任上有所不同，追究侵权责任对用人单位的要求更高一些，以用人单位能够证明劳动者造成了经济损失数额为前提，而追究违约责任则只需证明劳动者违约即可。例：赵某作为A公司的总经理，2008年8月向公司提出了辞职，双方协商一致签订了竞业限制协议。赵某离职后，A公司按照约定每月支付赵某竞业限制的补偿金。但是赵某刚离职就进入与A公司有直接竞争关系的B公司处任职，并且故意泄露A公司的客户名单，给A公司造成严重损失。A公司欲诉诸于法律，要求赵某承担违约责任。本案中，A公司既可以要求赵某承担违约金，也可以主张损害赔偿，但二者只能择其一。根据举证责任的分配，若A公司主张损害赔偿，须证明赵某实际造成的经济损失数额。（三）、广义的竞业限制包括在职竞业和离职竞业。在职竞业限制一般是由法律法规规定的。在职竞业限制是指禁止在职员工到与用人单位有竞争关系的企业兼职。劳动关系存续期间，劳动者负有对8用人单位忠诚的义务，不得违反在职竞业限制。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。另，《公司法》规定，董事、监事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所公司同类的业务。这里规定的是企业高级管理人员必须履行的在职竞业义务，此基于董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉的天然义务。（四）、竞业限制义务与保密义务是否相同《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。可见，设定竞业义务是企业进行商业秘密保护的手段之一，但并非唯一手段。对负有保密义务人员用人单位必须另订竞业协议方能苛以义务，否则将导致用人单位无法控制离职员工的竞争性流动。因此，设定竞业限制义务以书面协议约定为必要前提。而保密义务则是基于员工忠诚勤勉的职业道德义务，任何知晓商业秘密的人员，无论是在职的还是离职的，无论是管理者还是一般员工都应遵守保密义务，其并非以协议约定为必要前提，员工违反保密义务给公司造成损失的，应当承担民事赔偿责任，情节严重的还可能构成“侵犯商业秘密罪”，承担刑事责任。（五）、竞业限制补偿金是否应缴纳个人所得税9竞业限制补偿金属于离职后所得，本质上属于经济补偿而非劳动关系存续期间的工资收入，故其应参照经济补偿标准计税。根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。对超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔1999〕178号)的有关规定，可进行均分计算，具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工