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[10号]文规定下之外资并购程序李灯场(D.C.Lee)软库高诚有限公司行政总裁纲要一、[10]号文出台背景及词语释义二、外资并购基本制度规定三、外资并购之审批四、外资换股并购及其程序五、以特殊目的公司返程并购及其程序六、外资并购与反垄断七、外资并购热潮下之境内企业权益保护八、结语一、[10号]文出台背景及词语释义[10号]文出台背景日期通知文件影响2003年3月7日外国投资者并购境内企业暂行规定2005年1月24日汇发[2005]11号-国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知红筹路难2005年4月8日汇发[2005]29号-国家外汇管理局关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知先上车后补票2005年6月商务部[关于企业跨境换股的规定]众所期待2005年10月21日汇发[2005]75号-国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知重见光明2006年9月8日六部委2006年第10号-关于外国投资者并购境内企业的规定层层关卡词语释义《75号文》：《并购新规定》：特殊目的公司：股权并购：资产并购：换股并购：国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（2005年10月21日国家外汇管理局发布）汇发〔2005〕75号；六部委发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》；指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司；外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产；指外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，即境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。二、外资并购基本制度外资并购基本制度(一)依收购标的不同资产并购股权并购现金并购换股并购其它方式(二)依对价形式不同根据〈并购新规定〉相关条款，换股并购属股权并购上市公司换股并购特殊目的公司换股并购(并购新规定第2条)(并购新规定第16.17条)(并购新规定第28条)(三)有关并购后所设境内外商投资企业待遇(并购新规定第9条)并购后所设企业待遇外国投资者在注册资本中的出资比例高于25%外国投资者在注册资本中的出资比例低于25%享受外资企业待遇不享受外资企业待遇境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司其它情况并购后境外公司增资额占注册资本25%以上；实际控制人以外的外国投资人在注册资本中的比例25%以上；享受外资企业待遇不享受外资企业待遇外资并购基本制度(四)有关并购对价的支付时限(并购新规定第16条)对价支付时间外国投资者在注册资本中的出资比例高于25%外国投资者在注册资本中的出资比例低于25%以实物、式业产权等出资；现金出资；营业执照颁发日起6个月内营业执照颁发日起3个月内外国投资购买股权或资产；对境内企业增资；营业执照颁发日起3个月内向出售方支付全部对价，特殊情况经审批，需在6个月内付60%以上，一年内付清申请营业执照日时缴付不低于20%的新资注册资本外资并购基本制度(五)有关并购交易的作价并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其它方式规避前述要求。(并购新规定第14.15条)外资并购基本制度三、外资并购之审批外资并购之审批(一)并购审批机关：依并购后所设外商投资企业的投资总额，企业类型及所从事行业，据有关规定，向具有相应审批权限的商务主管部门申请报批；境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批；外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其它有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。审批机关自收到规定的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。(二)并购审批时间：(并购新规定第10.21条)(并购新规定第11条)(并购新规定第12条)(并购新规定第25条)四、外资换股并购及其程序外资换股并购及其程序(一)换股并购的境外公司资格要求境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度；境外公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度；有关换股并购：(二)境内外公司的股权应满足的条件1、股东合法持有并依法可以转让；2、无所有权争议且没有设定质押及任何其它权利限制；3、境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易（不适用于特殊目的公司）；4、境外公司的股权最近1年交易价格稳定（不适用于特殊目的公司）(并购新规定第27.28条)(并购新规定第29条)(三)并购顾问要求外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问（以下称“并购顾问”）。并购顾问应就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否在交易作价、境外公司主体资格及境内外公司股权是否符合要求等方面作尽职调查，并出具并购顾问报告，就前述内容逐项发表明确的专业意见。并购顾问需满足的条件•信誉良好且有相关从业经验；•无重大违法违规记录；•应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。(并购新规定第30.31条)外资换股并购及其程序〈并购新规定〉的主要内容(四)有关境外上市公司换股并购的审批程序：境内公司报有关文件到商务部申请批准批准，颁发“自营业执照颁发之日起6个月内有效”的加注批准证书颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”的外商投资企业营业执照和外汇登记证没有完成股权变更手续，则加注的批准证书及境外投资批准证书自动失效，股权恢复到并购前状态获核准，获颁发中国企业境外投资批准证书，换发无加注的外商投资企业批准证书换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证(36条)(34条)(33条)(32条)(35条)需预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的有关文件商务部自收到全部文件之日起30日批准或不批准自收到批准证书之日起30日内办理工商、外汇变更登记境内公司或其股东自营业执照颁发之日起6个月内办理境外投资核准、登记手续自收到无加注的批准证书日起30日内申请换发无加注证照五、特殊目的公司返程并购及其程序(一)设立特殊目的公司特殊目的公司返程并购及程序(并购新规定第42条)境内公司向商务部提请境外投资申请核准受理后15个工作日所需文件：特殊目的公司最终控制人的身份证明文件；特殊目的公司境外上市商业计划书；并购顾问就未来股票发行价格做的评估报告；〈关于境外投资开办企业核准事项〉要求的文件；商务部予以核准，向境内公司发《中国企业境外投资批准证书》设立人或控制人向所在地外管局申请办理相应的境外投资外汇登记手续（依75号文）设立特殊目的公司(二)特殊目的公司与境内公司换股并购(并购新规定第44.45.46条)特殊目的公司返程并购及程序境内公司向商务部申请以股权并购境内公司商务部文件初审同意，出具原则批复函境内公司凭批复函向中国证监会报送申请上市文件中国证监会20个工作内决定是否核准境内公司获核准后，向商务部申领加注境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发日起1年内有效的批准证书自获加注的批准证书之日起30内，境内公司向工商、外汇机关申请办理变更登记（需预先提交指在恢复股权结构的相关文件)获登记管理机关、外汇管理机关颁发加注自颁发之日起14个月内有效的外企营业执照和外汇登记证(45条)(44条)(45条)(45条)(46条)(46条)(45条)(三)特殊目的公司或持有特殊目的公司权益的境外公司上市(并购新规定第47.49条)特殊目的公司返程并购及程序境内公司应自境外公司上市完成后30日内：向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发「无加注」的外商投资企业批准证书；向中国证监会报告境外上市情况并提供相关的备案文件；向外汇机关报送融资收入调回计划；(47条)获「无加注」的外商投资企业批准证书后30日内，向工商、外汇申请换发「无加注」的营业执照及外汇登记证(47条)按备案调回计划调回上市融资收入1.向境内公司提供商业贷款2.境内新设外商投资企业3.并购境内企业(48条)若自营业执照颁发之日起一年内不能取得无加注的批准证书，则加注的批准证书自动失效，境内公司股权恢复到并购前状态(49条)如在前述期限内未向商务部报告，则境内公司加注的批准证书自动失效，股权结构恢复到并购前的状态上市后继续以上市股份为支付手段并购境内公司，那第[27条]至[35条]之股权并购规定(50条)特殊目的公司境外上市交易，应经中国证监会批准；境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度；其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系；权益在境外上市的境内公司应符合下列条件：•（一）产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；•（二）有完整的业务体系和良好的持续经营能力；•（三）有健全的公司治理结构和内部管理制度；•（四）公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录(四)特殊目的公司境外上市要求(并购新规定第40.41条)特殊目的公司反程并购及程序六、外资并购与反垄断外国投资者并购境内企业并取得实质控制权，涉及重点行业，存在或可能影响国家经济安全因素或导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，商务部可以要求当事人终止交易或采取转让相关股权资产。(一)重点行业或驰名商标及中华老字号的并购外资并购与反垄断(第12条规定)-需向商务部和国家工商行政管理总局报告之收购项目(二)反垄断之审查(第51条规定)（一）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过人民币15亿；（二）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（三）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；（四）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%(二)反垄断之审查(续)外资并购与反垄断-需向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案审批之项目(第53条规定)（一）境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；（二）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以；（三）境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%；（四）由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系之企业在中国的市场占有率达到25%；（五）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将起过15家七、外资并购热潮下之境内企业权益保护委聘有丰富并购经验的财务顾问及律师，协助安排交易结构及并购条件谈判除非出售所有股权，否则应对因保证盈利而涉及之股权调整设定上限，否则境内企业或