防控银行并购贷款法律合规风险的思考

642010年第2期防控银行并购贷款法律合规风险的思考□李瑞红中国银监会于2008年12月9日发布了《商业银行并购贷款风险管理指引》（以下简称《指引》），针对境内企业以受让现有股权、认购新增股权、收购资产、承接负债等方式实现合并或实际控制并持续经营目标企业的并购行为，允许符合条件的商业银行对其发放并购贷款，以满足日益增长的并购融资需求。并购贷款作为一项金融创新业务，不仅可以开拓银行的盈利渠道，而且也将为“保增长”发挥作用。同时，这也标志着执行了12年之久的“不得使用贷款从事股本权益性投资”的限制性规定被打破，银行贷款将正式介入股权投资领域。一、并购贷款的国际经验尽管美国次级债引发了全球性的金融危机，但并购融资仍是国际金融市场的重要业务，西方并购市场的活跃程度不会减弱，主要得益于其灵活、多样的并购融资方式，包括股本融资工具、债券融资工具和金融机构提供的并购贷款。并购贷款业务在国际市场的兴起，始于上世纪70年代末，并在90年代末随着并购浪潮的出现而出现爆发性增长。国际上并购贷款业务比较强的商业银行，在全球业务并购高峰时，发放的贷款中，有1/3是并购贷款，常规的公司贷款和个人贷款各占1/3。而在我国，目前约90％的银行贷款是公司贷款，余下的10％是个人贷款。在国外，并购贷款的期限有三年、五年、七年不等，属于中长期贷款。银行发放的并购贷款中，大部分以被收购企业的股权作为抵押，不会提供额外的担保，因此，在发放贷款之前，对被并购企业业务和经营业绩能力的评估尤为重要。收购方通常借助具有丰富并购经验的中介机构(如会计师和律师)进行并购前的尽职调查，银行将审阅尽职调查的结果，并可能进行额外的工作，还会特别关注借款方的现金流情况，即还本付息能力。此外，为并购交易提供信贷融资是国外银行一项常见的重要业务。一些银行在投行的牵头下加入银团贷款，有的银行则在提供贷款的同时，直接担任并购交易的财务顾问，参与交易的全过程，国外并购贷款操作的成熟经验对国内银行是很好的借鉴。以发达国家美国为例，一笔并购贷款发放大致经过申请受理、尽职调查、风险评估、借贷协议谈判、签发承付书、签订贷款协议六个步骤。一是贷款申请受理。当贷款银行(贷方)有意向参与收购方(借方)的并购交易后，通2010年第2期65常由借方向贷款机构提交贷款申请报告或企业发展计划，即一份关于所进行的交易和被兼并方的简短描述。贷款报告能够表明企业计划采纳的融资结构，并列示能够带来足够的收益、满足营运资金需求和分期偿付债务的项目，同时还应附有一张资产负债表，列示可做抵押的资产清单。由于资产负债表上所列示的都是按照一般公认会计原则确认的资产价值，因此，必须附上资产的市场价值或清算价值(拍卖价值)。二是尽职调查。当银行受理借方的贷款申请后，银行负责贷款的官员就会想方设法从收购方获得关于该公司尽可能多的信息，这些信息包括股东委托书、信息披露文件(如果兼并候选人是上市公司的话)、信用评级报告等。如果被兼并方不是上市公司，则要求获得审计过的财务报表或纳税申请表作为替代。此外，负责贷款的官员还会派一组审查人员去参观公司的设施，与管理人员交流以及获取资产的内部或外部评估结果。三是风险评估。风险评估是最终决定是否贷款的重要环节。贷方首先会对借方可作为贷款担保的资产进行评估。内容主要包括：(1)应收账款担保常常作为短期融资担保。因为应收账款具有很好的流动性，贷方一般都愿意接受应收账款作为担保。应收账款的担保能力取决于它的兑现可能性，一般情况下，贷方愿意贷出的资金是应收账款账面价值的75％～80％。(2)存货担保与应收账款相同，存货也具有很好的流动性。存货包括原材料、在制品和成品。正常的情况下，只有原材料和成品才能作为担保。相对存货账面价值，贷方愿意出借的比例取决于存货的特征：可识别性、流动性及市场可销售性。一般情况下，贷方愿意贷出的资金是存货账面价值的50％～80％。(3)设备担保与房地产担保可以申请期限为1年～10年的中长期贷款。借方一般比较愿意选择中长期贷款，因为这样可以避免贷款协议的不断更新。贷款期限的长短一般都取决于贷款相联系科目的经济寿命。贷方通常希望出借设备评估价值的40％〜60％，土地评估价值的50％。四是贷款协议谈判。在风险评估结束后，负责管理贷款的官员会拟定一份原始意向书交给借方，进入贷款协议谈判阶段。贷款银行和收购方会在这个阶段让律师和其他建议者一起参与此事。谈判中，银行经常会要求借方对以下事项作出承诺：(1)贷款通常只用于规定用途；只按照债权人规定的经营范围进行经营；(2)没有银行的同意，不得擅自进行兼并或销售其全部或大部分资产；(3)限制资本662010年第2期性支出、租赁支付、借款、进行大规模投资和三方协定投资；(4)没有债权人的许可，禁止债务人所有权或控制权的改变；(5)禁止修改兼并协议、次级债务凭证或其他重要凭证。此外，谈判中还会涉及违约利率的设定。贷款协议中通常都包含一项一旦违约或实施加速贷款收回时将提高贷款利率的条款，利率通常在原来的基础上提高两到三个百分点。为防止债务人的财务漏损，银行通常会要求借方同意：控制高级经理人员的报酬和管理费用；限制或通常禁止(至少在一个特殊时段)发放红利以及通过其他形式对权益持有人分配利润；禁止与关联方进行交易；限制借钱或者为其他人的债务作担保。五是签发承付书。贷款谈判完成后，负责贷款的官员会准备一份书面的贷款建议并呈交银行的贷款委员会。如果建议通过，银行将准备一份承付书。承付书的基本内容包括贷款金额、定期或周转信贷的比重、定期贷款的期限、分期偿付条款以及利率等基本内容外，还将通过以下条款列示银行的提议：银行费用的支付；定期贷款的自愿提前偿还权和相关罚款；所需要的抵押品；银行对该抵押品具有留置权等级(优先还是较低)；资金将如何使用；要提供具有优先权的贷款所需要的次级债务和权益的金额。此外，承付书可能还有列示其他一些详细内容，如报告和填报税单的要求、结清条件、财务契约和违约条款等。随着缔约过程的发展，有时银行会在承付书中加一些补充条件和契约。承付书还会包括一个有效日期，通常这段时间都比较短。例如可能规定如果贷款人24小时内未做出接受贷款的书面材料，则该承诺书就将失效，贷款机构也可能会给贷款申请者两个星期或更长的时间。六是签署贷款协议。贷款协议签订前，一般还需要进行如下事项的检测：(1)关于对担保权益完整及优先权方面的要求。特别是在跨国并购中，法律规定的不同往往导致不同的债权人对担保资产具有处置权上的差异。(2)律师意见书并购本身具有复杂的特性和高风险性，这就需要借贷双方的律师对并购相关的各个事项—包括主体资格、资产与业务、交易结构、担保安排、批准与登记、劳动关系、关联交易、诉讼与合规、对外投资等，进行深入全面的调查和分析。(3)出于风险考虑，审计师越来越不愿就借款人向银行提供的财务报告的可靠性过多发表意见。这样，银行在一开始就需要确定，在审计师出具的报告中，将会写进去哪些内容，而不包括哪些内容。事项检测完毕后，签订贷款协议，发放并购贷款。二、我国并购贷款业务市场从国内企业的合并到国际巨头之间的兼并，并购贷款都发挥着重要的作用。我国的金融市场通过多次改革和深化，已经取得长足的进步，无论在参与主体、中介机构还是在交易品种、交易措施方面都有了更加市场化的转变，我国企业兼并市场也愈发活跃，屡屡出现大额的企业兼并和收购。据统计，2008年全球并购交易总值已较2007年同期下降36％，但中国的交易值却仍然上涨36％，达到1670亿美元。中国占据了全球并购案的6.9％，较2007年增长一倍。国内企业的海外并购值较2007年同期增长74％，达到490亿美元。特别是2008年受次贷危机的影响不断加深，很多金融资产大幅缩水，实力强的企业兼并需求强烈，因此银监会放开商业银行并购贷款也意在鼓励优质企业在金融危机中，利用银行信贷资金通过兼并或收购其上下游产业链企业或产业链辐射范围内的业务支持企业，在2010年第2期67危机中创造发展机遇，并且通过这种银企的深度合作，真正培养出一批具有国际竞争力的集团，这种银企的相互发展模式也符合国外金融界和产业界相互融合发展的经验。目前，在并购贷款开闸后，银行信贷资金的投向是银行急需研究的主要问题。在我国经济增长放缓周期，钢铁、水泥、能源和房地产企业存在并购整合的机会，同时一些有发展潜力的环保、生物、航空航天等行业有并购贷款的需求，这些行业有望成为银行首批并购贷款的主要投放领域。另外国民经济中产业资本分散，整体合并价值凸显的上市公司，以及国资背景的主要行业领导企业将成为并购的首选对象。银行在选择并购贷款项目时，更多地倾向战略性的并购，推动行业重组，并且银行在选择客户时需要甄别企业的真正目的，企业是否会利用并购贷款来进行二级市场炒作等违规行为。通过与优质企业合作，银行可以和企业建立更加稳固的金融合作关系，推动公司信贷、个人服务和中间业务的开展。另外，由于银行资金对风险控制有较高要求，因此对于一些产业关联度不高、产业调整性不强的行业，银行资金在初期仍然会保持观望。根据独立咨询商Freeman&Co的数据表明，从2002到2008年，中国相关并购顾问费收入比上一年同期增长20％，增速是全球的近一倍。其估计，中国2009年的费用收入增长可能放缓至4％，但仍会优于全球下降后的平均水平。因此可以看出，并购贷款市场的市场规模、盈利空间、发展潜力对于目前竞争日益激烈的银行基本信贷业务来说，无疑是另一个有效的潜在利润增长领域。银监会《商业银行并购贷款风险管理指引》发布之前，我国并购融资主要的途径是企业自有资金、股权融资和债券融资，这些方式因为受到企业规模、市场经济状况、企业财务状况等多种情况的制约，使得并购市场的企业外部融资主要来源于投行的资金融通。国内投行的主要业务由证券公司来具体运作，但券商也受到自有资金的局限，不能全面地满足国内并购融资需求。此次并购市场对银行的放开，使得银行企业开展并购业务合作的同时，在企业并购活动中充当财务顾问等积极的参与角色，利用和企业在经营、管理的各方面沟通共同实现银企的全面合作。并且，利用国外成功并购经验，对于某些重大的企业兼并和收购，银行还可以在提供并购资金的同时，向授信企业派出独立董事或者财务风险监控官，进一步协助企业并购后财务整合和外部融资，并且在企业进行实时的信贷风险监控，确保银行信贷资金的安全。同时，这种银企合作新模式，也为将来综合型银行业务的发展奠定了基础。国外大型企业和金融机构强强合作组成大型财团的金融模式，在这次金融危机中就显示出了有效的风险抗击能力，正是这种金融资本对实业经济的密切支持才682010年第2期使得很多企业能够在风暴中经受住冲击，整合有限资源，并且伺机扩张。不久的将来，我国的并购贷款业务市场将越来越活跃。三、我国商业银行并购贷款现状及操作模式(一)并购贷款现状从银监会《指引》下发后，国内商业银行均积极开展相关业务安排，筹划并购贷款操作细节，尝试多种方式的银企并购贷款合作模式，据不完全统计，2009年1月6日，工商银行北京分行为首创股份在全国范围内的水处理并购等项目提供贷款。1月15日，工行深圳分行联合深圳两大产权交易机构，以100亿元人民币的并购专项意向性贷款额度，支持深圳本地优秀企业开展股权收购与兼并重组。1月19日，华夏银行向中国节能投资公司提供50亿元人民币意向性授信额度，为中国节能投资公司提供并购贷款。1月20日，国家开发银行与中国中信集团公司、中信国安集团公司在北京签署中信集团战略投资白银集团项目并购贷款有关合同，并发放贷款16.315亿元。3月3日，交通银行与宝钢集团有限公司联合签署《并购贷款合同》，交通银行上海分行将为宝钢集团提供7.5亿元并购贷款，用于收购宁波钢铁有限公司56.15％的股权。3月5日，建行上海市分行与宝钢集团有限公司签署贷款合同，提供8亿元人民币的三年期并购贷款，用于宝钢集团并购宁波钢铁有限公司。3月26日，中国银行、北京银行、中信银行共同与中国机械工业集团联合签署总额为8.5亿元人民币的银团贷款协议，贷款用于并购中国一拖集团，成为国内企业第一笔以银团贷款形式发放的