中国少数股东强制挤出制度的不足与改进

223中国少数股东强制挤出制度的不足与改进63)申芝娟*≪目次≫Ⅰ.前言Ⅱ.少数股东强制挤出制度研究Ⅲ.中国强制挤出制度的现状与不足Ⅳ.结论：认真对待少数股东挤出制度要約少数股东强制挤出（Squeeze-out）制度是指,为了提高公司经营效率,在保证公正性交易的条件下,持有公司法定比率以上股份的控股股东通过合法程序违背少数股东的意愿将其挤出公司的制度。本制度虽然以提高经营效率、实现利益昀大化为目的,但违背股东意愿强制剥脱其股东地位,则突破了传统公司法理念,因此各国在引入该制度时也颇有争论。尽管如此,随着金融和经济的规模化,为了便利公司组织调整及提高经营效率,该制度已经在全世界普遍存在。强制收购制度的具体内容和运作方式各国不尽相同,但是一般是以现金合并、要约收购方式,或者法律直接规定绝对持股股东的挤出权利为方式运作的。中国目前尚无强制挤出少数股东的法律制度,而且与股东退出法律制度相关的法律仍不够健全,同时学术界关于该制度的理论研究也不够全面和深入。实际上,控股股东通过各种重组技术挤出少数股东,其挤出过程当中往往发生这些控股股东和少数股东之间的利益冲突及处理余股股东等难题,且其代价往往是远远高于原来对价。但是中国现行经济政策和各种改革措施乃是为了进一步推进上市公司并购重组市场化进程,促进上市公司深入推进行业整合和产业升级。通过强制挤出少数股东制度有利于上市公司增强竞争力、提升公司价值,有利于优化市场资源配置,这符合目前中国的政策方向。本文主要关注本制度的效率性和利益调节功能,首先概述强制挤出制度的意义和价值,其次研究各国强制挤出机制的运作模式,昀后,分析中国现行强制挤出规则的局限性,提出该制度的必要性和改进意见。关键词:强制挤出，现金合并，强制收购，要约收购，挤出合并*中国清华大学法学院民商法专业博士.224東北亞法硏究(第9卷第1號)Ⅰ.前言现代公司法,为了在公司经营当中获得规模经济的协同利益（synergy）、削减经营费用以及达成经营效率等目的,而认可少数股东强制挤出制度。1)该制度是把少数股东从公司完全挤出去,完全解除其与公司的相关法律关系。原有合并、股权置换、股权转移等方式也可以让公司或者完全子公司的股东丧失其股东地位,但是如果以存续公司（或者新设公司、完全母公司）的股份为对价支付给少数股东,仍可以维持股东的地位并存续法律关系。强制挤出制度则是,持有高度控制权的绝对控制股东有合法权利挤出少数股东,结果行使挤出权的控股股东持有公司100%的股份,从而该公司成为控股股东的一人公司（控股股东是法人的话成为完全子公司）。本制度突破了传统公司法理念,传统公司法认为股东作为公司成员,不会违背自己的意愿退出公司,但是在本制度下可以被强制退出。而且在本制度中,并非是公司为了达成团体法上的目的挤出少数股东,而是控股股东为了经营效率挤出另一个股东,因此各国在引入该制度时有不少争论。尽管如此,本制度已经在很多国家被广泛地使用,因为在特定股东持有公司大部分股权的公司结构下,公司需要支付诸如召集股东大会等股东管理费用和承担各种少数股东起诉风险等经济和非经济上的负担。并且在控制权高度集中的股权结构下,少数股东很难参与公司经营决策并难以确保自益权,所以只要法律保障有效的权益保护机制,即提供公正的法律程序以及为公正谈判挤出对价的平台,少数股东即可以不受低价对价的压力退出公司。但是违背股东意愿运作的制度特殊性,侵害少数股东利益的可能性过高,因此,该制度设置的重点就是强调效率与公平之间的平衡。中国目前尚无强制挤出少数股东的法律制度,但是实际上已出现以现金合并方式挤出少数股东的现象。可是有关法律对合并交易仅作出了原则性规定,具体细节和保护措施不够健全,这导致缺乏争辩合并交易本身的公正性和对价的合理性的手段。中国虽然于2013年重新修订了《公司法》、《证券法》等与公司重组有关的法律规范,但是与股东退出法律制度相关的法律仍不够健全,尤其是尚未规定股东被动退出机制。学术界关于该制度的理论研究也不够全面和深入。实际上,控股股东通过各种重组技术挤出少数股东,其挤出过程当中往往发生这些控股股东和少数股东之间的利益冲突及处理余股股1)squeeze-out直译为“挤出”,但因为本文特别强调在违背少数股东意愿下的“挤出”行为,所以意译为“强制挤出”。225东等难题,降低公司经营效率。Ⅱ.少数股东强制挤出制度研究1.少数股东强制挤出制度的概念和效用市场经济下,昀基本的企业形式是股份公司,股东在法律上既属于公司的成员,同时在经济上也属于公司的所有人。因此,对于股份公司而言,股东作为所有人应防止公司的利益受到侵害,在公司内部,股东平等原则、多数决原则是针对在股份公司内实行以资本为中心的民主制度而制定的基本原理,但会出现所有人与经营人相分离的情形,股东大会也可能流于形式,也会存在控股股东通过股东大会滥用经营权的现象。基于这些令人担忧的现实情况,出现了各种保护少数股东的立法,如知情权、起诉权、提案权、股份回购请求权等。2)多数股东的概念曾在美国判例中被提及,指对有表决权的公司股份具有控制权的股东。3)与此相反的少数股东可以理解为,没有权利选任多数董事、在公司内几乎没有权限的股东。但有时候少数股东也可以行使一定的控制权,甚至根据情况可以推翻多数决原则,这自然违背股份公司的基本原理。对少数股东的地位,应根据控制表决权的能力和持有股份比例共同进行解释。如果少数股东行使控制权,该股东通过行使其法定权利,在决定经营决策的过程中可以反对多数股东的意见。在此过程中如果发生争议,多数股东会具有稀释少数股东持有的有形、无形的股份价值,从而将少数股东从公司中挤出去的动因。多数股东一般以施加压力的方式来稀释少数股东的股份。这种违背少数股东的意思而挤出少数股东的制度,本文称之为“少数股东强制挤出制度”。4)少数股东挤出是指,对公司具有影响力的控股股东利用法定权利挤出少数股东,或者以挤出为目的向少数股东施加压力的行为。在英美法系通常把少数股东挤出行为称之为Squeeze-out或者Freeze-out。5)本2)施天涛：公司法论（第二版）,法律出版社,2006年,第244-246页；朱慈蕴：《公司法原论》,清华大学出版社,2011年,第249-256页。3)Bergerv.Berger,592A.2d321,327(N.J.Super.Cr.Ch.Div,1990；转引自张善斌：《论强制取得少数股东股权——简易式兼并探析》,《法学评论》,2002年05期,第58-60页。4)JulianJavierGarza,RethinkingCorporateGovernance:theRoleofMinorityShareholders-ComparativeStudy,St.Mary.sLawJournal,20005)目前与强制挤出少数股东制度有关的词汇有“freezeout”和“squeezeout”混着使用。前者是通过现金合226東北亞法硏究(第9卷第1號)文将Squeeze-out和Freeze-out作为类似的术语来使用,实际上在美国判例当中也没有作出明显的区分,两者均具有减少少数股东影响力的作用。但从严格意义上讲,二者在达成目的的过程中存在显著的区别。6)前者指某公司的大股东在经营公司时,阻碍少数股东参与公司的战略位置、内部信息、控制权以及相关法律和科学技术等方面的决策权利；而后者是指,大股东为了占有少数股东的股东地位和股份而通过法定权利向少数股东施加压力的行为。7)由于控股股东利用自己的优势地位排除少数股东参与公司经营及分配收益的权利,因此含有施加压力意思的“oppression”和”freeze-out”两种定义在封闭公司背景下更为相似。本文论及的少数股东挤出制度更接近于含有“利用法定权利直接强制挤出少数股东意思”的“squeeze-out”,即“强制挤出”的概念。2.少数股东强制挤出制度的理论沿革和发展少数股东强制挤出研究从美国发展而来,以强制收购为形式的少数股东的挤出制度,从企业合并时是否允许直接支付现金作为消灭公司股份的代价、而非支付存续公司的股份,到后来形成并发展出允许该制度的立法。在美国,少数股东的强制挤出制度的可行性问题是在股东既得权论（vestedshareholderrights）和企业合并的灵活性理论（corporateflexibility）这两个理论的基础之上发展而成。首先,公司发生基础性变更包括经营的变化、公司章程的变更或者全部资产的转让、合并、解散时,需要征得全体股东的同意,股东权利是章程所规定的契约上发生的既得权,不得以股东的多数通过或根据州立法而违反股东的意思进行变更。股东的既得权理论就是根据这种观念形成的,即否定了将少数股东不问其意思而强行挤出的行为。后来该理论被普遍认为阻碍商业交易、妨碍经济发展而昀终被修改。20世纪初,作为传统既得权理论的修正,出现了企业合并的灵活性理论。该理论不仅将全体股东同意原则改变为多数同意原则,也扩大为认可公司内多数股东强制挤出少数股东的正当性理论。8)企业合并灵活性理论特指企业合并代价的灵活并方式挤出少数股东的美国式制度,后者主要表现为使控股股东直接挤出少数股东的欧洲国家采取的形式。2006年英国《公司法》第28部分第三章和欧盟的《欧盟要约收购指令》第15条规定关于使控股股东挤出少数股东叫做“squeezeout”,把少数股东收购请求权叫做“sellout”。6)参见JulianJavierGarza,RethinkingCorporateGovernance:theRoleofMinorityShareholders-ComparativeStudy,St.Mary.sLawJournal,2000,p6227)FranklinA.Gevurtz,Squeeze-OutsandFreeze-outsinlimitedliabilitycompanies,73Wash.U.L.Q.,1995,p498;施天涛:《公司法论（第二版）》,法律出版社,2006年,第528页;StevenL.Emanuel.Corporation:EmanuelLawoutline,WolterKluwer,2009,p4318)企业合并的灵活性理论到20世纪初被理解为公司本质的组合,对组织法上的根本性变更表现为需要股东全体成员同意（一致同意）的传统模式-股东既得权（vestedright）理论的反作用。这是在法律上不妨碍227性,为便捷M&A提供了理论上的基础。即,在企业合并时允许以何种方式作为合并代价的问题上,如果连现金也被允许的话,就与退还股金相同,违反了禁止退还股金的原则。但通过企业合并可以强化企业的本质、提高竞争能力,因此可以例外适用。9)在1969年美国的示范公司法中出现了以现金或其他财产可以支付合并代价的规定。10)此后,美国的大多数州允许了现金合并,从而对少数股东的强制挤出提供了可能性。由于企业合并的灵活性理论,原来的股东既得权理论渐渐衰退,少数股东的强制挤出问题演变为股东之间利害关系的法理问题。相反,包括中国、韩国、日本等国家在内的大陆法系国家原本不认可少数股东强制退出,其理由是强制挤出均违背具有资本团体性质的股份公司的本质特征,而且不仅与财团法人的股份公司法律体系存在差距,还不符合股份公司法中规定的强行秩序。这种观念成为了在公司法上无法打破的一种信念。但随着欧盟的出现,德国于2001年11月修订了《股份法》,并明文规定了少数股东强制挤出制度,推翻了已有的传统观念。少数股东强制挤出制度昀终成为在适用成本-收益分析原则（costandbenefit）进行企业联合时,对股东的构成和经营管理等方面实现经济昀优化的一种手段。另外,在如今多样并复杂的产业社会中,该制度作为普遍的经济行为也可以成为高效并有弹性的企业联合的另一种手段。因此,英美法系和德国等大陆法系国家均在法律上认可了该制度。11)3.少数股东强制挤出制度的比较研究少数股东强制挤出制度按照挤出的直接性可以分两种：第一,虽然法律没有明文规定少数股东挤出制度,但是通过公司重组的方式获