搜索
被害人承诺的行为报告主要内容：1.行为人基于被害人承诺而为的行为构不构成犯罪2.无罪的被害人承诺的行为的条件参考书目：1.《被害人承诺的刑法涵义》冯军2.《关于被害人承诺之法律探究》刘铁诚3、《刑法格言的展开》张明楷有一句法律格言叫“得到承诺的行为不违法”，被害人的承诺,是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。”[1]这种允许意味着对自己某种合法权益的放弃,这种放弃对于刑事责任的承担人具有重要意义，可以降低刑事责任承担人的可责性，甚至可以免于刑罚。在现代各国刑法理论中,经被害人承诺的行为通常是作为犯罪阻却事由,特别是阻却违法性的正当化事由之一来处理。有的国家和地区在立法上明确规定了被害人的承诺,将其作为法定的正当化事由,如意大利、韩国、中国澳门；但在大多数国家和地区的刑法典中,并未有明确的被害人承诺的法律规定。在我国现行刑法中,对于被害人承诺的行为理论上将其作为除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以论述。在量刑上有所明显的区别：例如组织卖淫罪因有被害人的承诺,不应与没有被害人承诺的强迫卖淫罪配置同样的法定刑。是不是多有的”犯罪“都因为有了被害人的承诺而不再是犯罪？有3种情形。我们首先排除的是那些得到被害人承诺而构成犯罪的，比如国外刑法所规定的同意杀人罪、同意堕胎罪等，以被害人的承诺为前提。还有一些刑法上的罪名不需要探讨被害人承诺的问题，比如奸淫幼女罪。我们这里讨论的是那些以“没有被害人的承诺“即以违反被害人的意思为构成要件内容的犯罪，也就是说如果得到被害人承诺，就不符合犯罪构成要件、不[1]陈洪兵．周春荣.被害人承诺相关问题探究．广西政法管理干部学院学报，2006（1）。违法。那么是不是对于所有的”侵害“，只要被害人有承诺，行为人就不违法？被害人要做出什么样的承诺才有效？既然,我们不可能穷尽所有的罪名，因为真理的认识是相对的，那么我们就应该对这种正当有阻却行的被害人承诺做出一种抽象的概括，即”得到承诺的行为只有符合这些限制条件才不违法“。另外，关于被害人的承诺阻却违法性的根据，即为什么得到被害人承诺的行为就不具有违法性，这一问题与对违法性的认识、刑法的任务等等有着密切的联系，而且在理论上有很多不同的解释，比如法律行为说、利益放弃说、利益衡量说等等，由于本人才疏学浅，在这里不与探讨。此外，这里所称的“被害人”是狭义的，不包括单位和社会组织。对于单位和社会组织所作出的承诺是否阻却违法，还有待于进一步探究。本文，主要与大家一起探讨有被害人承诺而行为不违法的适用问题。一、被害人承诺之历史渊源西方罗马时期，著名法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下了一句话：“以被害人的意志所发生的东西，不是不法的。”后来这句话成为一句法律格言：“经承诺的行为不违法”。行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。在古罗马，人们普遍认为所谓犯罪只是真对被害人个人的侵害行为，对侵害行为实行私人复仇，若行为人的侵害行为如果是得到被害人本人或者其家族承诺的就不构成犯罪。因此，在古罗马法中，“经承诺的行为不违法”是当时法律中一项不可违背的基本原则。在近现代,被害人承诺是排除犯罪性的正当化事由之一,已为国外大多数国家在刑法理论上或立法上得到公认。关于被害人承诺的理论也逐渐从国外引进到中国，学者们开始在理论上对其进行阐述。但是在司法实践中,由于我国刑罚观念（我国刑法目的是为了维护国家统治秩序,而较少注重被害人的意志)的差异,行为人在得到被害人承诺的情况下并不能免除或从轻处罚。在古代中国刑法就存在这样的传统，明清律中都有规定的和奸罪，也证明被害人承诺在中国古代不具有阻却违法性的效力。和奸罪这样规定:和奸者,仍然虽和同强论律,绞监候,即虽是女方同意,也以强奸论罪。被害人承诺的构成基于被害人承诺的行为是在被害人同意的前提下实施的损害其可以支配的权益的行为。但是并非所有被害人承诺的行为都可以阻却违法,“得到承诺的行为不违法”的法谚应当受到严格的限制。因此被害人承诺的构成具有严格的条件限制，具体论述如下。1主体要件—被害人对做出的承诺有充分的认识，有理解能力。被害人即做出承诺者必须具有一定的辨认能力，她或他必须对所承诺的事情的意义、范围、结果具有理解能力。因此,那些不能正确理解承诺内容及其意义的儿童及其他精神障碍者的承诺是无效的。那么作为可以承诺的主体，承诺人要达到多大年龄、具有何种程度的辨识能力才能使承诺有效呢？这个问题，在理论界也是众说纷纭。在我国,大多学者认为关于年龄的确定,刑法有规定的,应以刑法的规定为准,我国刑法236条规定了行为人与幼女发生性行为时，即使不满十四岁的幼女表示同意，行为人仍然构成强奸罪。这一规定表明这些犯罪中幼女、儿童的年龄为14周岁以下，不满14周岁的幼女、儿童同意他人与自己性交或对自己实施猥亵行为的承诺无效。如果法律没有规定，应当以民法通则中关于民事行为能力的年龄规定为标准{根据民法通则的规定,完全民事行为能力人包括:18周岁以上的公民以及以自己的劳动收入为主要生活来源的16周岁以上不满18周岁的公民。限制民事行为能力人包括:10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。无民事行为能力人包括:不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。}对于精神病人则无论是无责任能力的精神病人还是限制责任能力的精神病人都没有做出承诺的能力。大陆法系学者认为,承诺者不一定必须具备民法的行为能力,但对所承诺的事项的意义、范围必须有理解能力。自然人要有民事行为能力，就必须有正确识别事物，判断事物的能力，即有意思能力。自然人具有意思能力，一方面要达到一定的年龄，具备一定的社会活动经验；另一方面还要有正常的精神状态，能够理智的进行民事活动。”[8]可见，对于完全民事行为能力人,应认为其具有承诺能力；无民事行为能力[8]王利明．民法．北京：中国人民大学出版社，2000。人，应认为完全没有承诺能力。那么，限制民事行为能力人是否具有承诺能力？首先，限制行为能力中，不能完全辨认自己行为的精神病人的承诺是无效的。那么，10周岁以上18周岁以下的未成年人呢?我认为，应当认为他们的承诺也是无效的。因为民法设立无行为能力与限制行为能力制度的立法目的，在于限制未成年人对其财产的管理、处分权限,避免因其意思能力不足或缺乏社会经验而遭受不利益,以求其财产的维持与保全。只有实施对其财产无不利益的行为,法律才无干涉必要，允许其单独实施。而被害人所承诺的事项正是使其遭受到不利甚至使其利益严重受损的事项,这样的事项,限制民事行为能力人是无权承诺的。所以在刑法对承诺能力没有明确规定的情况下,具有承诺能力的人应是民法上的完全民事行为能力人。这样才能保证对被害人的承诺能力进行严格限定的目的在于,要保证承诺人对承诺事项的内容、范围、意义、后果等具备理解能力,避免因其理解能力的差距而引起认识上的错误和瑕疵。这样,一方面保障被害人人格上自主自决权利的行使,另一方面则保护其合法权益不因其自身心智上的缺陷而受到他人损害。2主观要件——被害人对做出的承诺有充分的认识，并真实地表达出来承诺人将希望发生一定法律后果的意思表示于外部，“承诺必须是行为人内心真实意志的客观反映,在受胁迫、欺诈或戏言等情形下做出的承诺行为不阻却违法性”。[9]。承诺人将这种内在意思通过一定方式表达于外部的活动。其表示方式有明示和默示两种:明示的承诺是指承诺人用口头语言、书面文字或录音、录像等方式明确表示同意他人对自己可以支配的权益进行处置；默示的承诺则是承诺人在特定情况下,不以明示方法,而用作为或不作为的事实行为的方式来表明自己的同意。法学界向来有意思表示说与意思方向说两种观点。”[13]意思表示说认为,只有承诺表现于外部时,基于承诺的行为才能被正当化。意思方向说认为,承诺只要作为被害人内心的意思存在就够了，无需表现于外部。但是，如果承诺的意思仅仅存在于被害人的内心，就不可能认定行为人的行为是基于被害人承诺的行为，所以意思方向说并不可取。现在德国学界主张限制的意思表示说(中间说)，[9]肖进，冯建功，张欢．被害人承诺有效成立的条件．河南公安高等专科学校学报，2006（8）。[13]张明楷，刑法格言的展开262页。即承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来，但这里的表示，除了明示之外也包括默示，即只要给予的信息是以使行为人知道被害人有承诺的意思，就可以了。我国刑法学界认为，承诺必须表示于外部，如果被害人承诺的意思仅仅存在于思维活动中，行为人不知道被害人的承诺就不排除其侵害行为的犯罪性。承诺在绝大多数情况下是以明示的方式表现出来的,如以口头、书面的形式告知行为人；个别情况下,也可以默示的方式表现出来，例如，妻子在丈夫在场时，同意第三人损害其夫妻共同财产，丈夫未做反对表示,此时丈夫实际上以默示方式向第三人表示了同意损害夫妻共同财产的承诺，这样默示的方式也产生了意思表示的效果。关于推定的被害人承诺在此不做探讨。3客体要件——承诺权益的可处分性承诺者只能对自己具有处分权限的利益承诺他人的侵害行为，具有处分权限的利益只限于其个人利益（权利）,那么是否个人利益都可以承诺放弃呢？答案是否定的，个人虽然可以放弃自己的财产、自由等利益，但关于对生命、身体的侵害的承诺也有一定的限度。3．1对财产权的承诺一般来说,对于依法对其享有所有权的财产，所有人当然的具有完全的承诺权，但不能侵害3．2对人身权的承诺人身权是民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利,主要涉及到生命权、健康权、性权利、人身自由权等基本权利。3．2．1生命权生命权具有不可让渡性。即使是生命的所有者也不能承诺他人剥夺自己的生命,这是各国刑法所公认的准则。正如有的刑法学者所说,自己的生命不属于可以承诺的对象,生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内,因为它毁灭的是自主与自由权主体本身。我国刑法理论通说认为,个人承诺的权益只限于财产、名誉、秘密、自由等,身体、生命等方面的权益不能承诺。因为个人是国家的成员,生命既是个人的利益,也是国家、社会的利益,个人无权放弃自己的生命权。剥夺他人的生命,即便得到被害人的承诺(同意),原则上也要负刑事责任。但是,得承诺杀人的行为毕竟与普通杀人罪不同。一般会得到从宽的处罚。如德国、日本、奥地利等国的刑法典中规定有得承诺或嘱托的杀人罪,并规定了比普通杀人罪较轻的法定刑。我国台湾刑法典也将承诺杀人作为加工自杀罪的一种予以明确规定。我国刑法虽然对承诺杀人没有明确规定,但在实践中往往作为故意杀人罪的情节较轻的情况而运用较低的法定刑。这里需要讨论的是安乐死问题，可以说,安乐死是生命权不可让渡原则的惟一例外。安乐死是在学界以及社会各界引起广泛争论的话题,在很长一段时间里,支持与反对的意见相持不下。“就反对的安乐死的观点而言，他们认为临终患者的承诺是没有意义的，人的生命权不同于其他权利，是个人无权支配和让于的，如果认为安乐死是合法的，就说明生命权是可以被垂危的病人放弃的，那么安乐死就成为生命权绝对不可以放弃原则的例外。”[10]但是随着社会文明程度的提高和人们观念的逐渐转变,已有越来越多的人对安乐死持支持态度,在一些国家和地区,安乐死已呈合法化的趋势，如荷兰、澳大利亚已通过立法方式正式赋予安乐死的合法地位。在我国,也有了实施安乐死而宣判无罪的案例。但是,既然生命是个人无权放弃的,那为什么实施安乐死的行为不是犯罪呢?安乐死的正当化根据是什么呢?对此,日本学者指出,安乐死将人的死期提前,无疑是剥夺了人的部分生命的行为,因此,要将其看成是合法的,无论如何都必须把伤病者自己要求安乐死的真挚意思作为核心要件。笔者同意上述学者的观点,并进一步认为,安乐死正当化的根据只能是病人的承诺,即病人在特殊境况中的承诺,也即在一种特殊的境况中,生命权不可让渡的原则被打破了。这种境况是:病人已患有不治之症,并濒临死亡,且伴有难以忍受的肉体痛苦。在这种境况中,与其让病人