谢业深诉秘鲁案

“谢业深诉秘鲁案”谢业深是中国香港居民，2002年1月在大不列颠维京群岛成立了Linkvest公司，2002年6月Linkvest公司购买了在秘鲁成立的TSG公司90%的股份，2005年2月，谢业深直接购买了TSG公司90%的股份。2004年，秘鲁税务局在国内采取一系列措施，同年9月对TSG公司的税收审计情况签署报告，12月通知TSG公司欠税情况，TSG公司对该税收评估不满。2005年1月税务局对TSG公司实施了“税收抵押扣押令”，至3月仍拒绝撤销该扣押令。谢业深认为，税务局对TSG公司采取的税收征管措施构成征收行为。2006年9月29日，谢业深根据中国与秘鲁1994年签订的双边投资保护协定（中秘BIT）向“解决投资争端国际中心”（ICSID）起诉秘鲁政府，指控秘鲁税务局对其公司TSG采取的措施违反了中秘BIT。秘鲁反对ICSID对本案的管辖权，理由有四：第一，谢业深是香港居民，不符合中秘BIT（双边投资协定）对“投资者”的定义；第二，谢业深在TSG公司与秘鲁的争议发生之前并未在秘鲁有投资；第三，即便中秘BIT适用于本案，该BIT也只同意将与征收补偿款额有关的争议（而不是征收争议）提交仲裁；第四，谢业深并没有初步证据证明秘鲁税务局的行为构成征收。对于秘鲁的上述抗辩，仲裁庭对中秘BIT各相关条款均给与宽泛解释。（一）关于谢业深的“投资者”身份中秘BIT第1.2条对“投资者”的定义是“在中华人民共和国方面，系指：（一）依照中华人民共和国法律拥有其国籍的自然人；······”事实上，中秘BIT是1994年香港回归之前签订的，并不适用于香港，BIT中的中方投资者也并不包括香港居民。再者，香港回归后，中国实行一国两制，香港作为特别行政区具有高度自自治权，具有独立的对外签订BIT的缔约权。根据《中英联合声明》、中国《宪法》和《香港特别行政区基本法》等的相关规定，中秘BIT并不适用于香港居民，因此谢业深不能依据中秘BIT取得“投资者”身份，也就不能援引该BIT在ICSID起诉秘鲁了。遗憾的是，仲裁庭仅从中秘BIT对投资者的定义的字面意义出发，认定谢业深是中国公民，因此“没必要确定中秘BIT是否适用于香港地区”，也“不予分析”。（二）关于谢业深在秘鲁的“投资”秘鲁认为，双方争议发生于2004年12月，而那时谢业深尚未购买TSG公司的股份。谢业深则认为争议起因于2005年税务局的扣押令，而且中秘BIT也保护间接投资（指谢业深通过Linkvest公司购买的TSG公司股份）。仲裁庭认为，争议发生前，谢业深在秘鲁有间接投资，该投资符合《ICSID公约》关于投资的要求，也属于中秘BIT中的投资的范围。《ICSID公约》要求争议直接起因于投资，但没有区分是直接投资还是间接投资，仲裁庭还援引SOABI诉塞内加尔案，证明间接投资也属于公约关于“投资”的范围。仲裁庭还援引WasteManagementInc.诉墨西哥案和SocieteGeerale诉多米尼加案，认为这两个案件也对“投资”进行了广义的定义。由于从中秘BIT对投资的定义看不出包括间接投资，仲裁庭认为，中秘BIT的序言和议定书表明，缔约双方的意图是促进和保护投资，然后，仲裁庭根据此“促进和保护投资的意图”，认为缔约双方将保护所有类型的投资。更进一步，仲裁庭认为，中秘BIT也没有任何字眼排除间接投资，因此，间接投资就包括在投资范围内了。（三）关于对“与征收补偿款额有关”的争议谢业深的主要诉求是，秘鲁税务局对TSG公司的行为构成征收，因此秘鲁违反了中秘BIT规定的不予征收的义务，并依据中秘BIT第8条关于投资者与东道国争端解决的条款，将争端提交ICSID仲裁。中秘BIT第8条规定，争端应首先通过友好协商解决，协商不成的，提交东道国国内法院解决。但是，若争议是“涉及征收补偿数额的争议”，6个月内协商不成的，任何一方可将争议提交ICSID仲裁，其他争议“经双方同意”，可提交ICSID仲裁。现在的问题是，“涉及征收补偿款额的争议”是否包括“涉及征收的争议”。秘鲁坚持认为，“涉及征收补偿款额的争议”仅指关于征收补偿额之争议，不包括关于征收的争议。为支持该解释，秘鲁还特意提交了当年亲自参加谈判的中、秘双方代表的证言，以此证明当时双方政府的立场是只将征收补偿数额的争议提交ICSID。然而，仲裁庭最终还是接受了申请人的解释，将“涉及征收补偿款额”解释为，除补偿额之外，还包括与征收有关的其他重要事项。认为，对“涉及征收补偿款额”的这一“最宽泛的解释”恰巧就是“最恰当”的解释。仲裁庭还援引《维也纳条约法公约》解释“涉及征收补偿款额”这一用语。该条约第31条规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”仲裁庭认为，对“涉及”的通常意义和善意解释是“包括”而不是“限于”或“排他地”。（四）关于征收的初步证据申请人并未提供充分的证据说明为什么构成了征收，以及遭受了哪些损失，只列举了一些他认为是税务局措施的征收影响，如TSG公司的生产活动暂停，其业务的经济生存性受到了影响。申请人辩解说，这些问题应由仲裁庭在审理实体问题时裁定。仲裁庭认为，在该阶段，中秘BIT第4条关于征收的规定以及《ICSID公约》和《仲裁规则》均未要求仲裁庭确定第4条征收的范围，仲裁庭可以暂时接受申请人所描述之事实为真实的，并相信申请人所描述之表面上的事实违反了BIT。仲裁庭承认，很明显秘鲁税务局的行为不构成正式的或直接征收，但不可否认，从初步证据看，他们确实构成了间接征收。仲裁庭还为申请人辩护，说仲裁庭还未有机会研究双方提出的详细辩护和口头陈述，双方也还未有机会提供证明其观点的所有证据。因此，仲裁庭对本案有管辖权。本案中，尽管存在着诸多不利于仲裁庭行使管辖权的因素，但仲裁庭还是极尽扩大解释之能事，最终强行确认了自己对案件的管辖权。问（1）：关于谢业深的“投资者”身份，除了中秘BIT有关对“投资者”的定义外，是否还可以援引《中英联合声明》、中国《宪法》、《香港特别行政区基本法》等有关规定，对“投资者”身份进行解释？问（2）：在解释“投资”时，仲裁庭从中秘BIT以及《ICSID公约》两个条约分别认定了中秘BIT中的投资包括间接投资，在解释中这两个条约是否存在优先适用的问题？在涉及有关争端的解释时，《维也纳条约法公约》起到怎样的作用？