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第一周通过日常生活观察法律现象第一讲交通秩序与法制化程度各位同学大家好！《法与社会》这门课程是要在日常生活的具体事例中、在法与社会的互动关系中来考察规则与制度的作用，揭示秩序形成的主要机制，说明人们守法的动机和条件。某个国家法律运作的实际状况，透过是否有效地执行了交通规则的现象，可以获得直观的、清晰的认识。在这种意义上，交通秩序可以理解为法治化程度的一个基本指标。所以，今天我们首先分析一下中国的交通现象以及最近严格执行交通规则的举措，借此梳理中国在走向法治时不得不面对的问题，探索解决问题的途径。当你在街头行走，当你在公路上驾驶私家车，当你坐在公共汽车或者出租车里向窗外观望，你一定会发现在有些地方交通规则似乎有些形同虚设。行人往往不理会斑马线和红绿灯，随意穿越车道，不断引起急刹车和喇叭声。驾驶者在换道、超车、转弯时也往往毫无章法，出其不意、攻其不备。结果是，碰擦事故频繁发生，人身风险如影随形。交通的无序化，成为法治缺失的典型表现。正是在这样的背景下，近年来政府加强了交通秩序整顿，采取了很严格的执法举措，加大了制裁违规行为的力度。其中一个引起社会广泛关注的动作是“醉驾入刑”，对饮酒、醉酒后驾驶车辆的人科处刑罚。醉驾入刑的契机是，在成都市发生了一起交通事故，一位醉酒的人驾驶别克车冲撞到其他的车辆上，导致四人死亡的严重后果。这个案件曝光后，社会反响非常大，但在怎样依法制裁方面出现了争论。造成这么惨烈的结局，是否应该对交通肇事者应该处以极刑？如果是，那么又应该适用什么法律条款来惩罚他？但人们突然发现法律对这样的问题并没有明文规定。于是，有的律师提出了危险驾驶罪这个概念。要求把醉酒驾车、飙车等危险驾驶行为确定为犯罪。这样的建议在中国社会引起广泛关注和议论，是因为酒文化非常发达。朋友聚会不能不喝酒，即使酒量不大酒风也要好，要喝到大家都尽兴。结果酒后开车、醉后开车的现象就经常出现。本来大家都习以为常了，现在要把喝酒仗义的行为看做犯罪，要科处刑罚，很多人一下子接受不了。但不严惩，又如何让无辜的受害者及其亲属心服呢？在这里，法理与传统习俗发生了冲突。因为任何人都有可能卷入这样的冲突，因为一不留神就可能乐极生悲，所以大家格外关注醉驾入刑的动向。就在舆论的聚光灯下，在2011年2月25日，刑法修正案中新增了第133条。第一款规定在道路上驾驶机动车追逐竞驶行为恶劣的或者在道路上醉酒驾驶机动车的处拘役并罚金。有前款行为同时构成其他犯罪的依照处罚较重的规定定罪处罚。这就是所谓醉驾入刑的法律规定内容。在这个刑法修正案颁布后的第二天，很多地方都开始采取实施有关规定的举措。于是出现了很多个醉驾入刑的第一人、第一案。在严格执法的运动中，各主要城市都抓到一些酒后驾驶甚至醉后驾驶的的人。特别是这一年的5月9日，著名的音乐人高晓松酒后驾驶造成四辆汽车追尾的交通事故，第二天下午被拘捕，引起了很大的轰动。最后，高晓松醉驾案在北京市东城区法院依法审理，被告以危险驾驶罪被判处拘役六个月、罚处人民币4千元整。交通秩序的紊乱是中国的常见现象。其中危害最明显、最严重的是醉酒后驾驶导致的车祸。因此，醉驾入刑是整顿交通秩序的最佳切入点，就是要以加强制裁力度的方式加强人们的守法意识，提高社会的安全度，并且增大法律规范的刚性。只有这样才能避免社会秩序的危机。这里特别值得注意的是，对于日常生活中的普遍现象、传统文化以及习俗的纠正，是从人与人之间行为的调整开始的，是从刑罚开始的。不过法律制裁的实效究竟取决于强制力，还是取决于进行调整的需求或者条件，或者取决于行为者的理性认识和同意，仍然是个有待进一步探讨和深入思考的问题。无论如何，透过交通规则的执行状况，我们可以在一定程度上判断这个社会的法治化程度。第二讲醉驾入刑的多角度透视既然醉驾入刑与传统的酒文化之间存在着某种紧张关系，我们自然而然就会特别注意有关规定能否落实、能否产生真正的约束力。首先可以考虑一下，要防止醉驾现象，可以采取的选择性对策究竟有哪些。在理论上，限制饮酒或者禁止饮酒也是一种选项。因为饮酒、酗酒会带来很多的问题，除了交通事故之外，还有群殴、家暴以及其他纠纷。所以，在历史上、在现实中有很多国家颁布禁酒令。例如美国在1920年生效的禁酒令，不仅禁止生产、运输和销售饮用酒，而且禁止朋友聚会饮酒和带酒品的宴会。这样一部与人们的嗜好和生活需求相冲突的禁酒令究竟是如何执行的，效力怎样，是我们感兴趣的问题。能不能饮酒，涉及个人自由，因而也就涉及宪法。为了制定和执行禁酒令，像美国这样的法治社会，曾经特意制定了宪法第18修正案，规定警察可以介入关于造酒、卖酒以及聚众饮酒的调查。为此还专门设立了联邦禁酒探员这一职务，期望通过专业化的方式来监控违令饮酒的行为。想喝酒的人无所不在，要禁酒，这里的监督的成本显然是非常高的。在现实中，禁酒并没有强化人们的宗教信仰，并没有净化人们的道德情操，恰恰相反，助长了走私、投机、撒谎、黑市交易以及围绕酒品买卖的暴力冲突。禁酒甚至还造成政治立场的对立。最后，因为民众的抵制，禁酒令不得不在1933年废除。由此可见，法律能否维持和实施，不能仅仅凭借国家的强制力，还不得不受制于社会意识和各种主客观条件。法律要产生真正的效力，需要得到人们的内心认同。人们自愿服从的规则才具有权威性和很强的约束效果。另外，运动式执法也是一种选项，可以比较节约监督的成本，可以产生较大的影响力。虽然我们通常强调长效化、制度化的执法，而对运动式执法的效果持怀疑态度。但对酒后驾驶这样的违法行为，运动式执法反倒更有效。像瑞典等北欧国家，交通事故发生率非常低，交通事故引起的残废率在世界上也是最低，就是因为他们采取的是运动式的执法。在法社会学文献中，称之为“斯堪的纳维亚执法方式”。不仅仅依靠制裁机制，而是通过定期或不定期的交通执法运动，宣传交通安全的重要性，发现和矫正人们的违法行为。由此可见，醉驾入刑等惩罚举措，只有与运动式执法结合起来才能更加有效。还要把防止醉驾的教育活动延伸到驾驶执照的获得和更新程序之中。通过领取驾照必须参加的交通安全讲座以及违规者学习班，把饮酒后驾驶的危险性和严重后果说明说透。要让驾驶员从一开始就养成良好的开车习惯。对优良驾驶员的奖励和优惠措施也很重要。例如长期无事故记录的人，驾驶执照可以有所区别，保险费也可以有所减免。第三讲法律、社会规范及舆论在考虑秩序时，国家机关制定或承认的法律规范当然是核心。谈到法律规范，人们往往会聚焦于惩罚和报酬。这里存在一个作为前提的假设：行为者会进行趋利避害的理性选择，而外部制裁可以不断影响行为者的动机。但是，实际上秩序的形成还有赖于各种各样的自发的协作，制裁、强制并不是法律规范实施的唯一机制。个人在社会中生活，必然倾向于服从社会期待，尽量与群体行动中的主流同步。这就是个人的社会化、规范内在化过程。因此，即使法律规范有强制手段来保障效力，但这种强制手段很少使用。在大多数情况下，人们遵守规范是不需要强制的。认识到这一点，对于理解法律的本质非常重要。因此，我们需要从更广阔的视角来考察法律。在日常生活中各种各样与法律规范相关的现象，不妨纳入“法”这样一个更大的范畴之中。法与法律是不同的概念。在讨论法的时候，我们还要把社会规范也联系在一起进行分析，而不限于国家法律。国家法律主要表现为一种外在的、正式的控制。社会规范主要表现为一种内在的、非正式的控制。当然，这两者之间的边界也并不是那么泾渭分明，有些交叉重叠的地方，有些连续性、流动性。实际上，法，或者说法的秩序是通过外在控制与内在控制的结合，更准确地说，是这两种不同方式的各种复杂的组合而实现的。用一个成语来表达，就是软硬兼施，或者刚柔并济。在中国传统社会，礼与法是相辅相成的，并且根据具体情况可以进行各种各样的排列组合，很典型地反映了社会规范与国家法律交织在一起的状况。在广义上，礼也是法的一种。甚至有的学者认为礼就是中国的民法，也有的学者认为礼就是中国的自然法。礼治就是强调社会规范的内在化控制的功能。行为者从小就熟悉这些礼仪规则，长期的教育把外在的规则化成了内在的习惯，变成了传统的主流行为方式。人们在社会化的过程中接受了关于社会规范的知识，自愿遵守这些礼俗，因此，可以不必采用法律的制裁手段而形成、维持以及加强秩序。这就是孔子说的“有耻且格”的意思。除了自西周以来就一直存续的礼仪规则之外，中国从宋代起在民间社会还形成了很有地方自治色彩的规则体系，这就是所谓“乡规民约”。在村落或氏族中，人们通过议论和共识拟定一些当地的治理规则，以自组织的方式来弥补法律制度的不足。直到今天，乡规民约仍然构成中国法律秩序的一个重要方面。在城市的社区里也有类似做法，居民们自主制定社区公约，确定日常生活中的一些行为规范和解决纠纷的方式。社会规范的形成和执行往往有赖于舆论。在某种意义上甚至也可以说，舆论本身就构成规范。某一个行为方式或者判断标准之所以被认为是社会规范，最基本的根据就是约定俗成，也就是众人公认，其表现形态正是舆论。另一方面，当民意与现存的国家法律发生冲突时，舆论就会推动法律的修改与制定。这时舆论就成为变更法律规范的重要因素。显而易见，舆论与法律秩序之间存在密切的关系，也存在较大的张力。第四讲正式规则与非正式规则的互动再从规则体系的角度来看，我们还会发现，法律秩序既包括正式的规则，也包括非正式的规则。正式的与非正式的规则之间的关系往往决定法的基本特征。在制度派经济学理论中，制度的正式规则与非正式规则的互动关系是一个非常重要的主题。例如奥利弗·威廉姆森、道格拉斯·诺斯以及青木昌彦等代表性学者，分别从不同角度分析过正式规则非正式规则以及非正式的作用。任何一个社会都不可能仅凭正式规则来建构法律秩序，非正式的规则是无所不在的。埃里希强调“活法”这个概念，也是意识到了这一点。在日常生活世界，法律适用的具体过程必然会产生出大量的非正式规则。在法社会学文献中往往用“纸面上的法”与“实际中的法”这一对概念来表述。lawinbook与lawinaction这两种法是要加以区分的。实际运用中的法律往往以非正式的形态呈现出来。但是，从法律人的角度来看，在对正式规则与非正式的规则之间关系进行定位、调整以及判断时，还是要让正式规则占优势的，而不能反过来。也就是说，非正式规则必需服从正式规则。只有这样，法律体系才能具有统一性、整合性。但在中国，正式规则与非正式规则之间的关系有些特殊。由于中国的传统文化特别强调法律之外的高阶规范以及道德秩序的意义，这就使得在适用法律的过程中，正式规则不得不相对化。当高阶规范与舆论联系在一起的时候，所谓“天听自我民听”，当道德规范与互惠、双赢以及具体的情境思维联系在一起，非正式规则就有可能形成某种优越地位。特别是中国社会非常强调人际关系和情理，这就导致非正式规则的不断增加与发展，甚至会出现非正式规则压倒正式规则的情况。更有甚者，有时是一种不符合公平正义非正式性规则，或者说“潜规则”占了上风。其结果，暗盘交易会把法律、原则也当做买卖对象。这种问题之所以发生并且变得很严重，是因为制度设计上存在着根本性缺陷，例如规则体系没有明确的效力等级结构，法律职业没有超然的独立地位，缺乏程序公正的意识，法律推理技术不发达，等等。这些缺陷导致在规则使用过程中存在着比较强大的、任意的裁量权。而在社会上，人治的观念还很流行。这些就是我们不得不面对的社会现状第二周社会科学视野中的规则与审判第一讲法律行为的基本模式我们讲到法律的时候必须考虑法律规范所规制的对象人们的行为所以这一讲我就来跟大家谈一谈法律行为的基本特征以及法律如何规制人们的行为透过醉驾入刑以及禁酒令这样的典型现象可以深入考察法律与行为之间的关系。制裁能够在多大程度上改变个人行为？服从规范的行为是理性的，还是非理性的？法律失去效力的原因究竟在哪里？人们的涉法涉讼行为的动机究竟是什么？在大量饮酒以及酒后驾驶这样司空见惯的场景里，我们会找到一些很有趣的解答。中国传统的酒文化使得人们在餐叙时喜欢劝酒，也很难拒绝朋友的敬酒。饮酒之后驾驶是危险的，也是违法的。但由于对自己控制力的过度自信，也由于遵守规则的意识比较淡薄，经常可以看到有人酒后驾驶，结果往往