民事诉讼法(总论)

1民事诉讼法（总论）一、简答题（一）民事纠纷的概念及解决机制1、民事纠纷的概念（概念）民事纠纷是指平等主体之间发生的以民事权利义务为内容的社会纠纷。民事纠纷作为法律纠纷的一种，一般来说，是基于民事权利义务为内容的法律争议。（特点）⑴民事纠纷主体之间法律地位平等。⑵民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。⑶民事纠纷的可处分性。（分类）根据民事纠纷的内容和特点，可将民事纠纷分为:⑴财产关系方面的民事纠纷，包括财产所有关系的民事纠纷和财产流转关系的民事纠纷。⑵人身关系的民事纠纷，包括人格权关系民事纠纷和身份关系的民事纠纷。2、民事纠纷解决机制（概念）民事纠纷的处理机制是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度。⑴自力救济（概念）自力救济，是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，以达到维护自己的权益的目的，包括自决与和解。自决是指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从。和解是指纠纷双方相互妥协和让步。（自决与和解的共同点）都是依靠自我的力量来解决争议，无须第三者参与，也不受任何规范制约。⑵社会救济（概念）社会救济，包括调解（诉讼外调解）和仲裁，是指依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。调解是指第三者依据一定的道德和法律规范，对发生纠纷的当事人摆事实、讲道理，促使双方在相互谅解和让步的基础上，达到最终解决纠纷的一种活动。仲裁是指纠纷主体根据有关规定或者双方协议，将争议提交一定的机构以第三者居中裁决的方式解决纠纷。（调解和仲裁的异同）（相同）第三者对争议处理起着重要作用;（不同）调解结果更多地体现了主体的意愿，而仲裁的结果还体现了仲裁者的意愿。⑶公力救济（概念）公力救济是指诉讼和行政裁决。行政裁决是行政机关基于法律规定处理民事纠纷的制度。（诉讼的实质）是由国家审判机关在纠纷主体参加下，处理纠纷的一种最有权威和最有效的机制。（诉讼的特点）①国家强制性。诉讼是法院凭借国家审判权确定纠纷主体双方之间的民事权利义务关系，并以国家强制执行权迫使纠纷主体履行生效的判决和裁定。②严格的规范性。诉讼必须严格地按照法律规范进行。⑷各类纠纷解决机制的关系①和解属于私力救济，其结果一般能为双方当事人所满意，但须以当事人的合意为条件;②调解一般具有较好的社会效果，但是否成功，往往与当事人之间的让步以及调解者对双方的影响力密切相关;③仲裁比较适合那些专业性较强、涉及商业秘密或者当事人不希望纠纷的解决公开化的民事纠纷，但其适用与纠纷的性质以及当事人诉诸仲裁的意愿相关;④民事诉讼可以满足那些希望对事实和法律都要搞清楚的当事人的要求，但其以花费双方当事人及国家相当的人力、物力、财力和时间为代价。（民事诉讼的作用与功能）①从纠纷的内容而言，除了普通民事纠纷在普通诉讼程序中解决外，特殊类型的纠纷有特殊的诉讼2程序可资利用;②从纠纷的难易度来讲，简单、容易解决的纠纷适用简易程序或小额诉讼程序，复杂的纠纷则适用普通程序;③从纠纷需要救济的紧迫性来讲，民事诉讼法又设有终局性救济制度和临时救济制度。（民事诉讼制度具有支撑、维持其他纠纷解决方式的作用）①出于对诉讼成本及民事诉讼公正裁判结果的预测，当事人才会根据需要选择非讼方式解决纠纷。②民事诉讼法赋予诉讼外纠纷解决结果相应的法律效力，制度上为诉讼外解决纠纷方式提供保障。（二）民事诉讼的概念和特点1、民事诉讼的概念（概念）民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。诉讼关系，是指人民法院和一切诉讼参与人之间，在诉讼过程中所形成的诉讼权利义务关系。诉讼活动必须是法院和诉讼参与人在诉讼过程中所进行的能够发生诉讼关系的活动。（诉讼活动与诉讼关系）诉讼是由诉讼活动和诉讼关系两方面的内容构成的。诉讼活动能够产生、变更或消灭诉讼关系，而诉讼关系又通过诉讼活动表现出来。这些诉讼活动和诉讼关系，都是民事诉讼法所规定的，都是依法进行的诉讼活动和依法产生的诉讼关系。2、民事诉讼的特点⑴民事诉讼必须严格依照法律规定进行。⑵法院的审判活动在诉讼过程中起重要作用。⑶民事诉讼过程的阶段性和连续性。我国现行的民事诉讼程序可以分为审判程序和执行程序两大诉讼程序。审判程序又分为第一审程序和第二审程序。第一审程序还包括普通程序和简易程序。（三）民事诉讼的目的1、民事诉讼目的的概念和意义（概念）民事诉讼目的是指民事诉讼制度是为了什么而设立的。民事诉讼目的是指国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。（意义）⑴可以为民事诉讼法学的其他基本理论提供一个更高层次的理念，从而在对其他基本理论的研究中，在民事诉讼的出发点上获得共识，推动其他基本理论向纵深发展。⑵可以为我国民事诉讼立法的完善提供一个基本指导方向。⑶可以为法官进行法律解释提供方向性的指导。2、国外学者关于民事诉讼目的论的学说⑴私权保护说。该说认为，国家禁止私力救济，因而设立民事诉讼制度，并由法院依照客观实体法对当事人实体权利予以保护。⑵维护私法秩序说。该说认为，保护私权只是民事诉讼在客观上所起的作用，民事诉讼是作为国家制度的组成部分出现的，国家是为了满足社会整体的需要才设立民事诉讼制度。⑶纠纷解决说。该说认为，私法实际上是以通过裁判解决纠纷的诉讼和审判制度的存在为基础，裁判方式是在合理解决纠纷的过程中逐渐发展形成的，民事诉讼是解决民事纠纷的一种方式。⑷程序保障说。该说认为，国家设立民事诉讼制度，是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位平等，并在诉讼构造中平等使用攻防武器，各拥有主张、举证的机会。⑸权利保障说。该说认为民事诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法的实质权，请求权属实现实质权的救济手段，只有对实质权的保障才是民事诉讼的目的。⑹多元说。该说认为，对于诉讼目的的认识，应站在作为制度设置、运作者的国家和作为制度利用者的国民的双重立场上进行。纠纷的解决、法律秩序的维护及权利的保障都应当视为民事诉讼制度目的。（启示）⑴每一种目的论都是特定历史时代的产物。⑵民事诉讼目的论由侧重诉讼结果逐渐转向对诉讼本身的关注，诉讼程序自身独立价值日益加强。⑶民事诉讼目的论的研究由一般社会理念转向对宪法理念的探求。3、我国学者关于民事诉讼目的论的学说3⑴多元说或多层次说。该说认为，民事诉讼目的具有多重性和层次性。多重性是由民事诉讼程序的主体多元性的特征决定的;层次性是由社会价值取向的多元化决定的。该说把我国现阶段民事诉讼的目的分为以下几个层次:一是实现权利保障;二是解决民事纠纷;三是维护社会秩序。⑵纠纷解决说。该说认为从民事纠纷的解决与民事诉讼机能来看，民事诉讼制度与其他制度的纠纷解决机能和目的是相同的，不同的是在机能的运用方式和目的的实现上，民事诉讼具有国家强制力，并因此成为各种纠纷解决方式中具有终局性的一种。⑶程序保障说。该说认为应将民事诉讼目的与功能区分开来。⑷利益保障说。该说认为，民事诉讼制度的目的应是利益的提出、寻求、确认和实现，即利益保障。利益内含实体利益和程序利益。（四）民事诉讼模式1、民事诉讼模式的含义（概念）模式是指某一系统结构状态或过程状态经过简化、抽象所形成的样式。民事诉讼模式是指民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。（概念分解）(1)民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括。(2)民事诉讼模式还对民事诉讼结构的构成要素及各要素之间的基本关系进行抽象和概括。(3)民事诉讼模式作为一种理论构架，它应该最大限度地集中地反映民事诉讼制度及程序的主要特征，但它依然表现为一种形式。2、当事人主义与职权主义⑴当事人主义的含义和成因（概念）当事人主义是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。在当事人主义支配下，法官则处于顺应性的地位。顺应性指的就是法官对当事人之间的争执和主张，不作干预，而是尊重当事人的意志。（成因）受到当时诉讼法理念，即自由主义诉讼观的影响、私法自治原则和市场经济的影响。。⑵职权主义的含义和成因（概念）职权主义是指法院在诉讼程序中拥有主导权。（分类）可分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。（成因）①当事人主义支配下的诉讼程序造成了审判迟延、程序复杂以及费用增加等后果;②作为当事人主义基础的自由主义思想，已经不能再主宰民事诉讼程序，为了迅速且经济地解决纠纷，各国开始强化了民事诉讼中的法院职权。3、案件审理中法院与当事人的作用分担（在民事诉讼审理程序中的情况）(1)诉讼程序的启动、终结及审理对象的确定;(2)有关审理对象基础的诉讼资料及证据收集;(3)程序的进行。以我国为例，一般诉讼程序的启动，基本上由当事人进行。而再审程序的启动，不仅当事人，而且法院可以依据职权发动，检察院也可以提起再审程序，我国特有的职权主义与当事人主义结合的方式。在法院正式受理案件，进人审理阶段之后，法院和当事人的作用分担主要出现在审理内容确定的情形和审理运作的情形：⑴就审理内容确定的情形而言，如果作为法院判决基础的诉讼资料及证据资料的收集，以当事人为主导，其重要的体现在于辩论主义;如果法院在收集诉讼资料和证据资料方面拥有主导权，则表现为职权探知主义。⑵就程序运作的情形而言，如果当事人对程序的运作拥有主导权，则称为当事人进行主义;如果认可法院对程序运作拥有主导权，则称为职权进行主义。4职权进行主义中法院的作用，诉讼指挥权是法院为了保证程序的进行而依据职权运行诉讼程序的权能。诉讼指挥权的内容:(1)指挥程序进行的权能，含指定或变更期日、期间及中止诉讼程序等;(2)在庭审中指挥当事人进行合理、有效的辩论;(3)根据辩论的实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并;(4)对当事人之间不明确、不清楚的陈述及主张行使释明权，促使当事人补充或完善自己的主张。4、诉讼模式与能动司法⑴能动司法的提出司法能动与司法克制是司法权的一体两面，二者共同构成了司法权的属性。2009年8月，最高人民法院明确提出了能动司法的主张。我国能动司法既有一定的创新性（如强调调解的常规化运用以及便民、利民），也有较大的保留（如不承认法官造法，也不倡导超越法律规定）。⑵能动司法的主要内容①把追求社会目标的实现作为司法的基本导向；②以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据；③把调解作为处理社会纠纷的常规性司法方式；④把便民、利民作为司法运行中应当考虑的重要因素。⑶能动司法的限制人民法院开展能动司法，必须严格遵守法律规定；必须尊重立法宗旨和法律精神，遵循法律解释和法律推理的基本要求，确保能动司法在法制的轨道上进行。（五）民事诉讼法的概念、性质和效力1、民事诉讼法的概念（民事诉讼与民事诉讼法的关系）调整对象与法律本身的关系。民事诉讼是民事诉讼法的调整对象，民事诉讼法是调整民事诉讼的法律规范。（概念）民事诉讼法就是规定人民法院和其他诉讼参与人在审理民事案件中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。民事诉讼法有狭义和广义之分，狭义的民事诉讼法又称形式意义的民事诉讼法，是指国家颁布的关于民事诉讼的专门性的法律。广义的民事诉讼法，又称实质意义的民事诉讼法，除了民诉法外，还指宪法和其他实体法、程序法有关民事诉讼的规定，以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的规范性文件。2、民事诉讼法的性质(1)民事诉讼法是部门法。部门法之间是根据所调整的对象而区别的。(2)民事诉讼法是基本法。基本法是相对宪法和其他民事程序法而言的，其效力低于宪法高于一般法。(3)民事诉讼法是程序法。程序法是相对实体法而言的，实体法是规定人们实体权利义务得以实现的法律。3、民事诉讼法的效力（概念）民事诉讼法的效力，是指民事诉讼法对事、对人在什么时间和空间适用和发生作用。⑴对事的效力（概念）民事诉讼法对事的效力，是指人民法院依照民事诉讼法审理的民事案件的范围，即哪些案件应当依照民事诉讼法的规定进行审理，解决法院的主管问题。（法院依照民诉法规定的程序审理的案件）①平等主体之间因民事法律关系发生的争议;②法律规定适用民诉法审理的其他案件，如非讼案件。⑵对人的效力（概念）民事诉讼法对人的效力，是指民事诉讼法适用于哪些人。（民事诉讼