犯罪故意中的违法性认识浅谈

犯罪故意中的违法性认识浅谈发布：2011-04-0609:48:58来源：正义网博客—wwangjingtaolawyer作者：wwangjingtaolawyer浏览：7133次【大中小】摘要：传统刑法理论并不要求在犯罪故意中有违法性认识，但随着刑法理论的发展，尤其是责任理论的深化和罪刑法定原则的确立，违法性认识是犯罪故意成立要件的学说已为众多国家刑法学界所接受。我国刑法也应以违法性认识取代社会危害性认识作为犯罪故意的成立要件，应该通过违法性认识可能性来判断。关键词：犯罪故意违法性认识违法性认识可能性社会危害性认识一、违法性认识渊源“不知法不赦”是古罗马的法律格言，这实际上是否认了违法性认识作为认定故意的要素。而且这一原则，在英美判例法中也有所体现，即“法的不知不得抗辩”，也就是说，在英美法系的诉讼规则中，对于犯罪故意的成立，无需证明行为人是否认识到当前的或是现有的法律的存在。同样，古罗马法的这一原则，对于大陆法系各国刑法也产生了深远的影响，至今大陆法系也仍然存在着不知法不免责的规定。然而，对犯罪故意的违法性认识是经历了一个从无到有，从不要到必要这样一个缓慢而又曲折的过程。如上所述，传统上各国、各法系并不要求故意的成立要具备违法性认识，这是受到古罗马法的影响，而这也是与古罗马时代刑法的归责观念和刑法发展背景不可分离的。古罗马时代，经历了从客观规则向主观归责和客观规则相结合的变化。当时的主观责任所强调的是人的心理活动的意向（意志活动),也即行为人对刑法所保有的明显的背反态度。而事实上，在早期的希腊，意向（人的心理活动）与责任、刑法的惩罚并无关联，直到七世纪德古拉所制定的雅典法典才涉及杀人行为的主管意向（人的心理活动）而此时，根据犯罪的主观意向进行归责刚刚确立，要进一步要求对法律的认识（违法性认识）是与当时的背景不一致或不合适的。[1]况且，在古罗马时代，犯罪与犯罪行为是没有严格界限的，罗马法中的公犯与私犯的划分也大都只是自然犯，这也就决定着，刑法进行谴责是不要求对违法性的认识的。还有，古罗马法中，这种以意向(人的心理活动）作为归责和施以刑罚的根据的诞生又是受到了古希腊伦理学的影响。正如亚里士多德所做的区分：自愿行为与非自愿行为。非自愿行为是被强制的而并非出于本意违犯刑法，而自愿行为恰恰是在有意识的人的控制下进行的。行为的自愿与非自愿所对刑法所持有的态度是不同的，因而刑法对之施加实质性的不利影响也应有所不同。[2]亚里士多德明确指出：“我们所力所能及的恶，都应受到非难或承担责任。”这里的力所能及，其实也就是上面所提到的行为的自愿性。这种道德上的归责根据显然是心理上的，并不关联到对法律的认识，也即违法性认识。分析了不知法不免责的背景，笔者们也应当有所会晤。随着社会的发展，人类的生存空间、生活方式和活动范围进一步扩张，国家与个人的关系在变化，法律规范在增多，责任概念和归责依据也都在变化，所以不同于以往法律与道德一致时的情形，当今立法者所确立的为刑法所禁止的行为，对公民的生活并不产生直接影响。所以，对行为人来说，违法性认识是必要的。[3]且从世界各国、各法系来看，“不知法者不赦”这条规则正在被打破。在大陆法系，司法实践中常通过判例或例外解释甚至修改刑法逐渐摆脱“不知法不赦”这一原则的约束。如日本学界一致认为：不知道自己的行为是为法律所禁止的而违犯，如果其事实理由能够被认为是相当的，则不罚。法国也同样存在着类似的立法。在英美法系，实际上也承认了不知法在一定的条件下也可以免罪，如美国1957年蓝波特案就是判例。二、国外违法性认识的学说关于犯罪故意是否需要违法性认识，是否需要违法性认识的可能性，无论是在判例法系还是大陆法系都还没有一致的认识。国外刑法学界的观点如下。(一)大陆法系的违法性认识学说、根据、问题及立法例1违法性认识不要说：即欠缺违法性认识时，也要承担故意的责任。该说认为犯罪故意的成立并不需要违法性认识或违法性认识的可能性，行为人只要对犯罪事实有认识就可以了，至于对法律的无知，并不影响行为人的刑事责任。当然，违法性认识不要说可能获益于大陆法系刑法理论中的心里责任论。心里责任论把罪过仅仅看作是一种心理事实，完全排斥规范评价的因素，除无责任能力者外，每个人都能清楚的认识到自己行为的性质。这里所说的行为性质是指行为的善恶利害等伦理价值的社会评价。也就是说，只需要行为人认识到自己客观上在做什么，对社会的危害即可，如认识到自己是在杀人、抢劫、强奸、绑架，而并不要求违法性认识的评价。对于违法性认识不要说本身，也包含着不同的理论。有的学者主张把违法性错误分为刑法规范的错和非刑法规范的错误。对于前者，违法性错误不能阻却故意，对于后者，则阻却故意。还有的学者住张自然犯与法定犯的区别说。自然犯的犯罪故意不要求有违法性认识，而法定犯则以违法性视为故意成立的要件。对自然犯，只要认识到犯罪事实（即构成要件性事实），就推定行为人认识到违法性；对法定犯，由于特定职业的人对于国家行政性管理措施的变化所作的注意程度较高，所以当行为人认识到犯罪事实（即构成要件性事实）时，也可以推定行为人存在违法性认识的可能性。无论如何，违法性认识不要说的理论根据在于，要么认为法是他律规范，受规范约束的人，没有必要知道其违法性；要么强行推定公民都熟知法律。但是，前者是基于权威主义的法律观，后者只不过是为了处罚的方便而作出的没有根据的拟制。因此违法性认识不要说有过度的必罚主义倾向，也有违法主义的立场。[4]2严格故意说：该说认为违法性认识是认定犯罪故意的内容，违法性的错误阻却故意或责任。因此，要认定犯罪的故意就必须具备违法性认识，即行为人实施违法行为时对违法性有“确切”、“现实”的认识。换言之，行为人虽然有构成要件性事实的认识，但缺乏不法意识，则阻却故意，除非是可归责于行为人的过失，且刑法有处罚该过失的明文规定，才可以作为过失犯处罚。[5]严格故意说的理论根据在于，明明具有违法性的认识，却竟然实施了刑法所禁止的行为，因而有理由对故意施以更重的谴责，违法性认识的有无是区分故意和过失的分水岭。[6]但是该说也存在缺陷。第一，激情犯、常习犯等常常欠缺违法性的认识，而刑法仍然要对之处罚，甚至是更严厉的处罚。这是严格故意说所不能解释的。第二，因过失而欠缺违法性认识时，阻却过意，但若同时又缺乏对该过失处罚的法律明文规定时就不可罚，这在刑事政策上是不合理的。第三，在行政犯中，要证明违法性认识的有无是困难的，严格故意说可能导致行政刑法难以达到其目的。[7]3限制故意说：又叫折中说，该说认为故意的成立不要求现实的违法性认识，但要求违法性认识的可能性。根据该说即使欠缺违法性认识，但如果具有违法性认识的可能性，仍然成立故意，但如果没有改可能性，就阻却故意。限制故意说的根据在于，在特定场合，行为人虽然欠缺违法性认识，但基于社会上一般人的认识能力，如果具有认识到为发行的可能性，且这种可能性是相当的、盖然的，则不足却故意。有的学者认为该说的问题在于，将“认识的可能性”这种过失的要素加入故意的概念中，试图将故意与过失这种本质上相互排斥的概念结合起来，存在逻辑上的缺陷。[8]4责任说：该说认为违法性认识的可能性是独立于故意之外的另一种责任要素，因此，违法性的认识与否与故意的成立并无关联。但当违法性错误不能避免时，则阻却责任。责任说，又分为严格责任说和限制责任说，前者将正当化事由的错误（如假想防卫）理解为违法性的错误（认为假想防卫时成立故意犯罪），后者将正当化事由的错误理解为事实错误（认为假想防卫时成立过失犯罪或意外事件）。[9](二)英美法系的理论及实践英美法系沿袭古罗马法律的原则，称为“法的不知不得抗辩”。也就是说，行为人不得以没有违法性认识作为阻却故意或责任的正当理由，但和大陆法系一样，因为社会逐渐的复杂化，行政刑法的逐渐膨胀，行政机关的决定权逐渐扩大，违法性错误不得抗辩收到了冲击。正如美国1951年的蓝波特诉加利福尼亚州一案。根据1920年«洛杉矶市政法»规定，任何被判过刑罚的人在洛杉矶逗留超过5天而没有向警察部门登记的是违法的。蓝波特被怀疑有另一种犯罪而被捕，后被指控违反了«登记法»。被告人以不知法为由，上诉到联邦法院最高法院，最高法院撤消了原审判决，发回重申。理由是：如果行为人确实不知道登记的义务或没有证据证明她可能只这个义务，就不能定她的罪。这实际上承认不知法在一定条件写可以免罪。但是作为免罪辩护的领域仍然是狭窄的，而且在诉讼上也规定了某些限制。[10](三)各国立法例如下：第一种是明文规定“不执法者不赦”。比如意大利、加拿大等国。第二种如日本，立法上采取违法性认识不要说，但又规定“可以根据情节减轻处罚”。瑞士也有与之相同的规定。第三种是规定对发的无知可以免责。如德国“行为人在行为时缺乏不法施行的认识的，如果该错误不可避免，则是无责任的行动，如果行为人可以避免该错误，则可以减轻处罚”。第四种是法律对违法性认识并未明确规定，而是通过盘里来解决。比如英国。[11]三、我国违法性认识的理论、根据我国«刑法»总则第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”在该定义中，我国刑法要求行为人明知行为会发生危害社会的结果，即认识到社会危害性。而刑法却并未明确是否包含违法性认识。但在我国，其实争论的焦点，就是社会危害性认识和违法性认识之争。因此，在探讨我国的违法性认识时，有必要先将社会危害性认识与违法性认识加以梳理。社会危害性认识就是知道自己的行为会产生危害社会的结果的认识，是犯罪故意认识实质内容。违法性认识则是对自己行为是否违反法律的规定的认识，是犯罪故意认识的形式内容。正如苏联学者，B.M.契柯瓦所指出的：犯罪一方面是危害社会得行为，同时也是违法行为。社会危害性是对行为在实质上、社会政治上的评价；而违法性是行为在法权上的法律评价。而且，笔者们说的违法性是指形式违法性，社会危害性也就是实质违法性。刑事违法性和实质违法性在价值取向上是不同的，那么两者必然会产生冲突，这种冲突可能出现在两个场合：一是行为人虽认识到行为的违法性，但却未认识到行为的的社会危害性，这种场合较为少见；二是行为人认识到了行为的社会危害性，但并未认识到行为的违法性，这种场合较为普遍，较具代表性。[12]对于前一种情形，根据刑法的谦抑性原则，以及期待可能性等理论，可以阻却任。而对于后一种情形，则是关键所在，此时社会危害性认识和违法性认识发生的冲突，到底是该服从社会危害性认识，还是服从违法性认识，从而认定故意进行归责呢？对此我国有三种不同的学说。1违法性认识否定说：该说认为违法性认识不是犯罪故意的内容，而只有社会危害性才是故意认定的内容。社会危害性认识和违法性认识是辩证统一的关系。前者是故意的实质内容，后者只是社会危害性认识的法律形式。只要行为人具有社会危害性性认识，就可以成立故意，而违法性认识存在与否并不阻却故意。[13]该说的根据在于犯罪故意的认识因素本身就不包括行为人的违法性认识，这是我国刑事法律和司法实践得出的结论。从立法上看，刑法总则第十四条只规定了社会危害性认识；从司法实践来看，在认定行为人主观上有无犯罪故意存在时，通常也只需要具备对行为的社会危害性认识，就足以说明他人对行为的违法性有所认识，而并不需要专门去证明行为人是否认识到违法。在我国存在大量文盲的情况下，可能会助长以不知法为借口逃避罪责，并且会造成举证上的困难。2违法性认识肯定说：该说认为，故意中的认识因素包括社会危害性认识和违法性认识。违法性认识是犯罪故意的内容，法律错误组却故意。行为人在认识到社会危害性的情况下，必须要同时具备违法性认识，才能认定故意。该说的根据在于，社会危害性认识是基于刑法目的和后果的价值判断，是一种主观合性，违法性认识则是一种客观合理性。而根据我国主客观一致的原则，如果认为行为人认识到行为的社会危害性，却并未认识到行为的违法性，故意就不成立。并且，社会危害性认识违背了罪刑法定的基本精神，混淆了道德与法律的界限。他也不是一个客观的、规范上的标准，在认定上也存在困难。[14]3违法性