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法的概念自然法与法律实证主义对法律决定性的肯定●法律形式主义兰德尔【形式主义法学】：注重演绎的逻辑●法律现实主义霍姆斯【法律预测论】：法律的生命不在逻辑，在于经验成熟的法律现实主义卢埃林【规则怀疑论】：反对法律决定性，支持决定性弗兰克【事实怀疑论】：反对法律决定性，也反对决定性★法律的决定性问题霍布斯【命令与建议】：①为谁的利益；②是否具有强制性；③是否是被指向者感到拘束；④被指向者的数量是一还是多法的定义★法与规则★法与命令★法与道德形成了自然法与实证主义的争论形成了形式主义和现实主义关于法律决定性问题的争论法概念的基本立场自然法★法与道德、法与规范的关系法律实证主义神学自然法古代自然法近代自然法（理性自然法）霍布斯【“国家至上”的社会契约论】：①自然状态下每个人都是自利的，这种自然状态是最黑暗的；→②因此需要一个“全能政府”，需要一个的主权者。③主权者受到自然权利的制约；+④因为先有主权者后有契约，所以主权者不受契约约束；→⑤主权者在世俗社会拥有绝对的权力，法律以命令方式产生洛克【“有限政府”的社会契约论】：①自然状态下人们拥有生命自由和财产三大基本权利，这种状态是美好的但是缺乏缺乏审判权；②所以我们需要一个政治国家或一个主权者来弥补自然权利的缺陷；③主权者受到自然权利的制约；+④因为先有契约后有主权者，所以主权者受到契约约束；→⑤主权者的权利具有扩张性，为了保护自然权利，应当对主权者的权力进行限制，即“有限政府”哲学自然法柏拉图【理念自然法】：世界是由理念世界和现象构成，理念成为现象的本质——“哲学王”亚里士多德【城邦自然法】：“目的论”——人从自然上讲应该是城邦的生物，注重经验托马斯阿奎那【四分法】：①法律分为永恒法、自然法、人法（实在法）和神法；②上帝和凯撒分别代表信仰和理性奥古斯丁【三分法】：①法律分为永恒法、自然法与世俗法；②原罪说：是否得到救赎，不在于努力，而在于上帝的选择卢梭【公意论】：①自然状态下我们有自然权利权利，但是进入政治国家中会让渡（丧失）一部分自然权利——“人生而自由，但无往不在枷锁之中”；→②虽然我们丧失了一部分自然权利，但是政治国家在替我们做事情；→③如果政治国家的意志当中包含“我”个人的意志，那么“我”本身就是自由的；→④如果公意中已经包含了“我”个人的意志，“我”却不按公意行事，国家可以强迫“我”自然法理论斯多葛学派【普遍理性观念】：注重研究管理万事万物的普遍的规律西塞罗【永恒法的观念】：体现普遍理性，适用于万事万物的法律永恒法与自然法的关系：有些规律适用于万事万物，称作永恒法；而有些规律只适用于人，称作自然法法律实证主义与自然法的现代争论休谟【事实与价值二分论】：①“事实”与“应当”（价值）两分，二者之间不能互相推导，彼此独立——分离命题（法与道德的联系）和社会事实命题（法律是被发现的还是被创造的）；②法律一定要建立在事实领域，而道德则是属于价值领域；两者毫不相干奥斯丁【命令理论】：①将法律化约为主权者的命令，而命令又可分为义务、制裁和强制；②用服从习惯来确定主权者【奥斯丁理论和两大命题的关系】：奥斯丁的命令理论满足休谟的分离命题和社会事实命题：①法律事实上是什么是一回事，法律应当是什么是另一回事——符合分离命题；②命令、义务和强制都是事实——符合社会事实命题凯尔森【纯粹法理论】：①认同事实与价值两分，但认为事实没有知识上的属性，只有价值才有知识上的属性；②事实体现因果关系，其核心是必然性；而规范则体现归属关系，其核心是选择的而非必然的。所以只能不断寻找规范的最原始的效力来源，最后不得不假设一个基础规范（基础规范具有假设性和预设性，无法解释基础规范从何而来）【凯尔森理论和两大命题的关系】：凯尔森的理论符合分离命题，不符合社会事实命题：①坚持事实上的纯粹性和相对价值的纯粹性——符合分离命题；②认为事实只是研究的对象没有知识的属性，所以在理论中没有事实存在的余地——不符合社会事实命题【规则效力难题】：⑴一种回答：规则的效力来源于事实上被遵守——问题是：规则的效力是价值命题，事实上被遵守是事实问题（休谟已回答）；⑵另外一个规范导致此规范有效——问题是无穷回溯，如何终结问题链条（凯尔森理论即存在此问题）⑶哈特的解决方案：初级规则+次级规则的方式来实现：①“规则的不确定性”：制定初级规则（针对行动的规则）；②“规则的僵化性”：制定次级规则（针对规则的规则）；③“规则的无效力”：初级规则的效力来自于次级规则，而次级规则的效力来自于自身【休谟的理论对自然法的打击】：①因为“事实”与“价值”之间不能互相推导，所以自然法关于“实在法违法自然法将丧失效力”的基本信条将失去基础；②只有事实领域才存在知识的可能性，引入法律领域之后可知，只有事实法（实在法）的基础上才可能产生知识，因此推导出“法律一定要建立在事实领域”【哈特对奥斯丁理论的批评】：⑴对“惩罚”的批评：①被迫和有义务是有区别的：命令理论可以解释被迫，但是无法解释有义务——“抢匪情境”；②将法律简化为刑法，忽视了法律的多样性，命令理论支持者回应：民法是法律的片段。哈特称这是两者对法律的功能的认识不同：哈特认为法律的功能能不是惩罚，而是在法律以外的范围指引我们的行动（行动理由）⑵对“服从习惯”的批评：习惯会导致行动一致性，但造成一致性的未必是习惯，规则也可以导致一致性——习惯和规则是有区别的：①违反习惯不会引发批评，但违反规则会引发批评；②违反习惯不构成批评的理由，但违反规则本身就是批评的理由；③习惯没有被大多数人感知，习惯仍然存在，但规则没有被大多数人感知，规则就不存在；④习惯并不必然包含有义务，规则之下必然包含有义务；⑤（内在观点是接受者，外在观点是观察者）→奥斯丁只看到了法律外在的一致性，但是忽视了法律内在的规范性【规范规则与社会规则】⑴哈特将法律化约为规则，而规则并不必然是一个社会事实。只有社会规则才是社会事实，而其他的则是社会成规。→⑵将规则分为一般规则与社会规则，一般规则不以社会实践为前提，只有规范态度；社会规则以社会实践为前提，包含事实和规范性要求，没有无穷回溯的难题，本身就是终极规则的答案。（习惯只有社会事实部分，所以哈特最终讨论的规则是社会规则，完全排除了习惯的存在）哈特【规则理论】用来针对行动的初级规则是一个一般规则，不以社会事实存在为条件；而用来针对初级规则的次级规则则是个社会规则，以社会事实存在为条件法规范论体系理由的普遍化能力：理由有一类还是两类，取决于“说明”能否构成一个独立的理由？Eg：不说原因的请假为什么不是理由？→“理由”需要具备普遍化的能力：⑴第一人称：可普遍化；⑵第三人称不可普遍化：Eg：你怎么能跟他比！（Eg：一般老师允许拿菜刀的学生请假，但耍大刀的老师并不会允许拿菜刀的学生请假）→只有辩护性理由（规范性理由）才具有普遍化的能力，所以只有辩护性理由才是真正的理由→Ps：审慎理由（结果意义上的理由）和说明理由更类似（奥斯丁的理论更接近审慎理由）引入“实践理由”概念哈特【规则理论】【导言】①为什么讲完哈特的“规则理论”要转变到“理由”？仅是概念替换；②理由的类型：理论理由：围绕信念展开；实践理由：围绕行动展开概念替换理由是什么：什么需要理由，什么不需要理由（习惯、情感、喜好）→理由和合理性密切相关实践理由如何实现辩护的功能？被辩护的东西通常具备道德上的“好”（价值问题）→“好”的理论如何与法律实证主义并行？→先看理由的特点：①通常遇到多个理由；②相互之间可能矛盾；③需要衡量（Eg：“生病是请假的理由”—“考试是不得请假的理由”）（Eg：大例子略：吸烟）“好”的理论存在的问题：道德上的好未必能成为辩护的理由，还要看它的分量→“好”的理论的缺点：①自行权衡是可错的（Eg：一般人以为女法学家不吸烟，但是开会时发现女法学家也吸烟）（Eg：老太太拉肚子脑血栓，她自己却以为吃西瓜吃坏肚子了）②权衡对了还存在什么问题——成本过高；③表面最佳选择，但是合在一起却造成最坏的效果，导致社会合作的困难（Eg：“囚徒困境”）不让权衡的结果：不是因为分量重也不是因为正确而遵守，而是因为这种理由的性质引入了实践理由的类型——“一阶理由和二阶理由”这两个概念：①一阶理由：权衡分量；②二阶理由：位阶不同，排斥分量理由的作用是什么：⑴说明：explanation（不含价值），interpretation解释（含价值）；⑵证明（辩护）：justification（Eg：为什么做，我爸教的——理论理由中的“说明”Ps：行动是否一定需要理由？→有的需要，有的不需要。Eg：国家主席、法官的行动需要理由实践理由的类型：一阶理由和二阶理由【导言】：奥斯丁无法说明法律的多样性，无证明“义务”；→哈特的批评可以总结为：法律的规范性需主张正当性，哈特用“规则”这个概念，我们现在用“实践理由”这个概念来阐明；→接下来我们引入了实践理由的类型——“一阶理由和二阶理由”这两个概念一阶理由：最常见的是一阶理由是道德理由，Eg：不得说谎，医生特定情况下的善意谎言→不同情况下有不同的选择，选择分量最重的理由；→所有人都如此行事，会导致社会困境→高度没有公信力的社会，成本过高→【总结】：一阶理由的缺陷：可错、成本高和社会合作困境二阶理由（为了弥补一阶理由的缺陷，产生了二阶理由）：二阶理由之所以重要不是因为分量重，而是因为性质；排除自行权衡，性质凌驾于一阶理由之上（Eg：教师变校长，不是因为能力变了，而是性质变了）→二阶理由的类型：具备正当化能力的命令和规则→多个道德理由冲突时，首先确定一个条件（Eg：一般人不得说谎，但是医生特定情形可以说谎）→其次固化理由出现的条件：①通过“具备正当化能力的命令”固化理由出现的条件；②通过“规则”固化理由出现的条件→原则、规则与理由的关系：①一阶理由↔原则：最佳化程度；②二阶理由↔规则（满足不满足，是一个确定性问题）二阶理由的难题：二阶理由从何而来？→【拉兹的三大命题】①第一种说法：二阶理由来自于一阶理由，如果不是，则其行动不符合道德——依赖命题；②第二种说法：二阶理由的存在不需要权衡——断然性命题；③第三种说法：为了弥补一阶理由的缺陷，按照二阶理由行事，能够更好地提高理由指引——标准正当化命题正当权威：①符合道德；②不需权衡；③更好地实现理性化要求（行动理由）分析例子：①考零分邻居不能惩罚（缺乏正当权威）；②父母要求孩子三点才能睡觉（违反一阶理由——健康成长）；③父母要求孩子三点才能睡觉，孩子说不行要睡觉（孩子权衡了）→问题：正当权威做出的权威指令是一个事实问题还是价值问题？→事实判断导致的，权威说啥就是啥，是一个事实问题，而非价值问题→三大命题仍然是对事实的认定，认同社会事实命题，属于实证主义法学派德沃金对实证主义的批判解释（interpretation）：当我们看到事实，我们往往会把价值的问题贯穿进去→价值和事实之间相互支持→使我们明确事实和价值的意义（Eg：德沃金的例子——礼仪：拜佛行礼不一样，“行为”展现或表达一定的“价值”）→实践：我们往往将其分为事实部分和价值部分，但其实二者彼此是分不开的（Eg：信仰宗教者和非信仰者对拜佛行礼背后价值的理解是不一样）→实践的旁观者和内在于实践的行为人想法是不一样的（价值），而且这种实践是可延续的事实导致价值改变，而价值的改变在某种程度上也导致了事实的变化，二者相互促进，不断向前→导致的结果是实践的旁观者可以区分事实和价值，但是内在于实践的行为人则无法区分（Eg：教堂的富丽和简朴）→价值和事实之间相互依赖，脱离了价值就无法说明事实的重要性，脱离了事实就无法说明价值（Eg：清晰性和美感谁重要必须针对文章，一个人拿出小说，另一个人拿出论文，旁观者认为你们谈论的根本不是同一个东西）→事实不一样，我们所称的价值可能是假的→事实和价值之间相互限制，如果没有价值，事实的重要性无法呈现；事实导致我们在事实上的价值分歧是真正的不是虚假的（Eg：睡觉的例子中，父母说是一个事实；有意于身心健康是一个价值——事实和价值双重作用的结果）德沃金的理论和实证主义共享的理论点是“事实”，和自然法共享的理论点是“价值”