华政法学综合笔记

华政法学综合笔记1法理学第二章法律作用和法律价值第一节法律作用的分类一、法律作用的分类：法律规范作用、法律社会作用二、法律的规范作用：法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。1、指引作用（个别指引：针对性、灵活性；规范指引：客观性、经济性、稳定性）2、预测作用；3、评价作用；4、保护作用；5、强制作用；6、教育作用。三、法律的社会作用：法律作为社会关系的“调整器”，对社会关系所产生的影响。1、阶级统治作用（1）法律通过对政治关系的调整，维护统治阶级在政治上的统治地位；（2）法律通过对经济关系的调整，维护统治阶级在经济上的统治地位；（3）法律通过对政治关系、经济关系和其他社会关系的调整，维护统治阶级在思想上的统治地位。2、社会管理作用（1）维护人类社会基本生存条件；（2）维护人类社会基本生活秩序；（3）促进社会的整体发展；（4）提供一般的社会保障。第二节正确认识法律作用一、法律作用的两重性1、积极作用（正面作用）；2、消极作用（负面作用）。二、法律作用的限度1、法律只能调整人的外部行为，而不应涉及人的思想；2、法律只能调整人的某些行为，而非全部行为；3、法律有其固有的不周延性；4、法律不可能平等地保护每一种利益；5、法律追求形式合理性，可能牺牲实质合理性；6、法律的运行需要辅助条件。第三节法律价值一、法律价值的释义法律价值，亦称法的价值，通常是指法律（作为客体）能够满足人类、社会、国家（作为主体）的需要，这种主客体的需要与满足关系就是法律价值。1、法律目的价值；2、法律评价价值；3、法律本身价值。二、法律价值的种类（一）自由1、法律应该体现自由；22、通过法律实现自由；3、法律限制自由：（1）法律禁止自我伤害的自由；（2）法律禁止伤害他人和社会的自由。（二）正义1、正义的分类（1）分配正义和纠正正义；（2）制度正义、形式正义、程序正义2、法律与正义（三）秩序第四章法系的一般理论第一节法系与法律文明一、文明与法律文明二、法律文明的类型与法系的划分（一）东方法律文明1、中华法系；2、印度法系；3、伊斯兰法系；（二）西方法律文明1、民法法系（大陆法系）；2、普通法系（英美法系）。第二节西方两大法系一、民法法系的形成过程二、普通法法系的形成过程三、两大法系基本特征比较1、法律渊源方面的差异；民法法系：制定法是最主要甚至是唯一的法律渊源；普通法法系：判例法和制定法。2、法律分类方面的差异；3、法典化方面的差异；4、法律概念、术语上的差异；5、适用法律技术方面的差异；6、法律发展形式上的差异；7、诉讼程序的差异（纠问制诉讼、对抗制诉讼）；第三节法系与法律文化一、法律文化的概念法律文化是一个国家或民族的法的精神内核，是在一定历史时期积淀下来的支配法律实践活动的群体性法律价值观以及这种价值观被社会化的过程和方式。特征：1、法律文化的核心是法律价值观以及这种价值观被社会化的过程和方法；2、法律文化产生并体现在一个国家或民族的实践活动中，反过来也支配着法的运行过程和法的变迁；3、法律文化具有群体性；4、一个国家或民族的法律文化通常是一定历史时期的积淀，具有相对稳定性。3构成要素：（1）、法律价值观念，即“法统”；（2）、法律价值观念被社会化的过程或方式，即“法体”。二、法律文化的分类与法系1、以法律文化的权利观和义务观为标准：义务本位模式；权利本位模式。2、以东西法律文化在法律价值观上的差别为依据：东方型法律文化；西方型法律文化。3、以法律规范的内容所依据的总体精神为依据：宗教主义型；伦理主义型；现实主义型三种法律文化。4、以产生、实现法律规范的基本程序和方式为标准：成文法型；判例法型；混合法型法律文化。三、中国传统法律文化分析（一）积极因素1、重视道德教化在调节和控制人的行为方面的作用，但并不否定法律的强制作用；2、主张人的因素在法律的执行和适用过程中的主观能动作用，提出“徒法不足以自行”；3、重视调解在解决一般纠纷中的作用；4、强调执法、司法官员应具有公正廉明、刚正不阿的品质。（二）消极因素1、在中国传统法律文化中，法律是“牧民”和“驭臣”的工具；2、中国传统法律文化浸渍着家长制、等级制的观念，并形成了根深蒂固的以家族或家族为本位的法律体系；3、传统的“泛刑罚主义”、“泛道德主义”对古代的规则体系和处罚的方式造成了很大影响。第六章依法治国理论第一节法治的含义一、“法治”一词的源流1、古代意义上的一种治国方略，主要把法看作统治者治理国家的工具和手段，是与人治相对立的概念；2、在民主基础上形成的与专制相对立的一个立国、治国的根本性原则；二、法治与法制的区别P93有法制不一定有法治，有法治则必定有法制。三、依法治国的理论内涵和意义（一）理论内涵依法治国就是要求建立完备的社会主义法律体系，要求一切国家机关、政党、社会团体及全体公民在宪法和法律的范围内活动，使人民的意志在行使过程和最终目的上都得以实现，促进社会发展和进步。（二）意义1、依法治国是实现人民当家作主的根本保证；2、依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要；3、依法治国是维护社会稳定，国家长久治安的重要保证。第二节法治国家的基石一、民主的含义：“人民的权利”/“人民的统治”1、古希腊城邦制度的直接民主制；2、议会民主制；3、资本主义国家的半直接民主制和社会主义国家新型的社会主义民主制度并存。二、法治与民主的关系（一）民主是法治的前提和基础41、民主是法治产生的前提；2、民主决定了法治的性质；3、民主是法治的力量源泉。（二）法治是民主的体现和保障1、法治是民主的确认形式；2、法治是民主的实现方式；3、法治是民主的可靠保障。（三）民主与法治相统一民主法治化与法治民主化相统一。第三节法治国家的基本构造与要素一、法治的基本要素1、法律至上；2、良法之治；3、体制保障（权力制衡、司法独立、司法审查）；二、我国社会主义法治的基本要求1、有法可依——实行法治的前提；2、有法必依——实行法治的中心环节；3、执法必严4、违法必纠——实行法治的体现和保障。三、法治的基本原则1、民主性原则2、合法性原则（依法办事原则）——核心原则（1）权力（权利）主体进行法律行为时必须有合法的资格，各主体只能在自己权力（权利）范围内进行活动；（2）行为内容不能违背相关法律的规定；（3）主体行为必须接受程序法律的约束；（4）各种形式的自由裁量权应受到法律和理性的双重约束。3、平等性原则（1）权利义务一致；（2）平等保护；（3）反对特权。4、统一性原则（法治统一原则）。第四节法治的生成与实现一、西方国家法治的生成条件（内生型模式）1、商品（市场）经济的发展；2、“市民社会”的发育；3、多元、民主政体的存在；4、“自然法”观念的建立；5、法律的相对独立发展；二、法治实现的驱动模式（东方法治生成模式——外生型模式）——“国家悖论”1、“政府主导型”法治驱动模式；2、“社会演进型”法治驱动模式；3、“政府社会互动型”法治驱动模式。5第九章法的要素第一节概述一、含义：彼此互相联系、互相作用从而构成完整的法的系统的各种元素。二、种类奥斯丁：“法律命令”模式/“主权—命令—制裁”三要素说。庞德：“律令—技术—理想”三要素说。哈特：“主要规则—次要规则”模式。德沃金：“规则—原则—政策”模式。（一）法律规则：具体规定人们权利义务以及相应的法律后果的行为准则，是法的要素中最基本、最主要的内容。（明确的指引性；可预测性；直接适用性）1、法律规则与其他社会规范的关系；（1）共同性：抽象性、一般性、反复适用性；（2）特殊性：法律规则是国家制定或认可的，必然反映国家意志；法律规则靠国家强制力保证实施，强制性程度最高；法律规则具有普遍约束力；法律规则具有特殊的逻辑结构和内容。2、法律规则与法、规范性法律文件之间的联系和区别：（二）法律原则：为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法的基本性原理和重要准则的综合体。法律原则的分类：1、按产生的基础不同，可分为公理性原则；政策性原则。2、按其对人的行为及其条件覆盖面的宽窄和适用范围的大小，可分为基本原则；具体原则。3、按涉及的内容和问题不同为标准，可分为实体性原则和程序性原则。法律原则的优点：涵盖面广；稳定性强。法律原则的作用：维护法律体系的协调一致；指导人们正确适用法律和遵守法律；在一定程度上弥补法律漏洞。法律原则与法律规则之间的区别：1、在内容上：法律规则：规定是明确的，着眼于主体行为及各种条件或情况的共性；法律原则：着眼点不仅限于行为及条件的共性，且关注它们的个别性。2、在适用范围上：法律规则：只适用于某一类型的行为；法律原则：适用范围比法律规则宽广。3、适用方式上：法律规则：“全有或全无的方式”应用于个案当中；法律原则：根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡。（三）法律概念：对各种法律现象或法律事实加以描述，概括的概念。1、认知功能；2、表达功能；3、构成功能。内容：基本的法律概念；非基本的法律概念。描述的对象：时间概念；空间概念；涉人概念；涉物概念；涉事概念。第二节法律规则的逻辑结构一、法律规则的要素（一）“旧三要素说”假定、处理、制裁（二）“两要素说”：行为模式（这样行为，应该这样行为，不应该这样行为），相应的法律后果——肯定性、否定性法律后果二、法律规则的结构要素“新三要素说”（一）假定条件61、法律规则的适用条件；2、行为主体的行为条件；（二）行为模式1、可为模式——授权性规范——权利行为模式；2、应为模式——命令性规范——义务行为模式3、勿为模式——禁止性规范——义务行为模式（三）法律后果1、合法后果（肯定性法律后果）；2、违法后果（否定性法律后果）。三、法律规则与法律条文1、一个法律规则的三个组成部分完整地在一个法律条文中表现出来；2、一个完整的法律规则由同一规范性法律文件的数个法律条文来表达；3、法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表达；4、一个条文表达不同法律规则或其要素；5、法律条文仅规定法律规则的某个要素。第三节法律规则的种类一、授权性规则和义务性规则（按行为规则的内容规定不同）（一）授权性规则：规定人们有权作一定行为或不作一定行为的规则；（二）义务性规则：在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。1、命令性规范；2、禁止性规范。二、确定性规则、委托性规则和准用性规则（按行为规则内容的确定性程度不同）1、确定性规则：内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则；2、委托性规则：内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则；3、准用性规则：内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容的规则。三、强行性规则和任意性规则（按规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同）1、强制性规则：内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则；2、任意性规则：规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为以及权利义务内容的法律规则。四、权利义务独立规则和权利义务复合规则（按规则内容中是否单一地表达权利或义务）1、权利义务独立规则：仅规定某一权利或义务的法律规则。2、权利义务复合规则：规定某一行为既是权利又是义务的法律规则。五、调整性规则和保护性规则（按规则在法律调整中执行职能不同）1、调整性规则：执行法的调整职能，它是规定了法律关系主体的权利和义务的规则。2、保护性规则：执行法的保护职能，它是规定了对不合法行为进行制裁的规则。六、确认性规则和构成性规则（按规则所调整的特定行为是否发生与该规则之前）1、确认性规则：对在法律调整之前就已存在的某种行为方式进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务对该行为予以确认并加以调整的规则。2、构成性规则：以该规则的规定作为产生特定行为的前提条件。7第十四章法的效力第一节概述一、概念：人们应当按照法律规定的要求去行为，必须服从于法律。狭义：规范性法律文件的效力；广义：非规范性法律文件的效力。1、法的效力是一种应然的力量；2、法的效力是法本身的要求；3、法的效力是作用于一