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计算机软件的专利保护专刊前言当今世界，计算机软件已当之无愧地成为整个IT产业的领舞者。与此同时，计算机软件作为人类创造性的智慧成果，其知识产权保护已受到软件界和法律界越来越多的关注。目前国际软件巨头们正在大肆扩张对计算机软件的专利保护，其触角已经伸入中国境内。对此国内软件公司有必要予以高度重视，避免有朝一日才发现，前方已是地雷阵和万丈深渊。有鉴于此，我们特以专刊形式编辑了这份Newsletter，以便广大软件界人士掌握当今计算机软件专利保护的动态信息。l计算机软件的知识产权保护概述自从1969年IBM公司首次将计算机软件和硬件分开出售以来，计算机软件产业得到了迅猛发展，其重要性已是不言而喻。由于计算机软件的开发工作量大，开发成本高，而复制软件却极为容易且费用低廉。因此，如何对计算机软件这一崭新形式的智力劳动成果给予合理的知识产权保护，以保护软件开发者的利益和积极性，推动计算机技术的不断发展，已成为摆在当今各国政府面前的一个重要问题。目前，世界范围内对计算机软件已经形成了著作权法（也称版权）、专利法以及商业秘密法等多部知识产权法综合保护的局面，从表面上看，对计算机软件的保护不可谓不完善。l计算机软件的著作权保护一、概述1972年，菲律宾成为了世界上第一个用著作权法保护计算机软件的国家。由于著作权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品，这与计算机软件所具有的作品性不谋而合，并且著作权保护具有标准低、获权程序简单等优点，所以著作权法如今俨然成为计算机软件的主流保护模式。但是，由于著作权法只保护计算机软件的表达形式而不保护其思想内容，而计算机软件的核心价值恰恰就是思想内容，所以著作权法在保护计算机软件方面存在难以弥补的先天性不足。二、计算机软件著作权保护的优点（1）自动获得著作权保护根据自动保护原则，著作权是基于软件作品而自动产生的，无需经过任何法律程序，这大大节约了软件开发者的时间和成本。另外，世界上大多数建立著作权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，计算机软件不需要在这些成员国履行任何正规手续，就可以获得国际性的著作权保护。仍需指出的是，计算机软件还是有必要办理著作权登记的，虽然登记只是一种权利的初步证明，但在随后可能的司法诉讼中其权属证明力大于其它证据。（2）获得著作权保护的标准低著作权对计算机软件的保护标准不严格，只要计算机软件具备了形式上的独创性即可，即只要是由软件开发者独立创作完成的，即使在软件之间存在相同或相似的内容，也可能获得著作权。三、计算机软件著作权保护的缺点（1）著作权法不能保护计算机软件的思想著作权法保护的是计算机软件的表现形式，其核心是防止复制，但对思想内容的保护则无能为力。然而，软件的最具价值的精华部分正是创作思想，它是一个计算机软件能否成功的关键。著作权保护这种先天性缺陷，使软件权利人所应有的权利范围中出现了空白区域，打个比方，张三有一个独具匠心的巧妙构思并用C语言编写了软件A，李四看到软件A卖得好就眼红了，于是利用张三的构思通过JAVA语言编写了软件B，通常软件B不仅不侵犯软件A的著作权，甚至可以获得自己的著作权保护，而此时的张三也只能徒呼奈何。（2）著作权法不限制他人独立完成的相同或者相似的软件如果计算机软件满足了独立创作的条件，即使同他人已开发的软件相同或者近似，也不构成侵权。事实上，很多人通过对他人的计算机软件反向编译，“独立”开发出表现形式不同的软件，却被认为“合理使用”。此类情况的频繁出现，势必会挫伤软件开发者的创作积极性，对软件权利人也极不公平。四、评述由于著作权法只能保护计算机软件的表现形式，它很难满足软件企业日益增强的独占权要求。有鉴于此，世界上主要的知识产权大国已经不再看好软件著作权的保护能力，背后的原因就在于：软件业在享受著作权保护的低成本和便利性的同时，也领教到了著作权法无法保护思想内容的苦头。l计算机软件的专利保护一、概述专利法是继著作权法之后日益受到重视的一种计算机软件保护方式。专利是专利权的简称，是指一项发明创造向专利局提出专利申请，经依法审查合格后，向申请人授予的在规定时间内对该项发明创造享有的专有权。作为一种最强的知识产权保护模式，专利法可以保护计算机软件的思想及功能，即保护计算机软件处理问题的设计构成原理、算法模型、处理过程和运行方法等。当计算机软件产业发展到一定阶段后，由于其巨大的利益因素，对社会生活各个方面的影响越来越大，同时计算机软件的功能性日渐被人们所清晰认识，保护其构想与思路的重要意义日益凸显，于是，计算机软件的专利保护模式也就水到渠成了。二、计算机软件专利保护的优点（1）专利法保护计算机软件最核心的思想及功能专利法不仅保护计算机软件的源代码，而且保护计算机软件的思想及功能。因此只要他人软件中沿用其思想及功能就可认定为专利侵权，无论他人是否独立开发或者完全重新编码也不允许。（2）专利法赋予软件权利人的强烈的独占性在所有的知识产权保护中，专利保护的力度最强，是公认的最全面、最高级别的知识产权保护。一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件，即使是独立开发出来的也不受保护，甚至不能使用。这与著作权法赋予计算机软件开发者有限的排他性形成鲜明的对比，专利制度最大程度地满足了软件开发者对创新技术的独占性要求，从而极大地调动了软件开发者创作的积极性。三、计算机软件专利保护的缺点（1）专利的授权难度较大在很多国家中，并非所有的计算机软件都能获得专利保护。例如根据中国专利《审查指南》规定，不与硬件或工程结合的软件将不受专利保护，当然这个问题可以在专利撰写文件中以软硬结合的描述方式予以克服。此外，专利保护要求计算机软件具有新颖性、创造性和实用性三大条件，简称“三性”。其中，新颖性要求软件必须是前所未有的、新开发的，否则将被排除在专利授权范围之外；创造性要求软件同已有技术相比，具有非显而易见性；实用性要求软件能够制造或使用，并产生积极的效果。勿庸置疑，专利“三性”审查令软件专利保护遭遇较大阻力。（2）专利的审查程序复杂计算机软件一般只能申请发明专利，而发明专利审查程序复杂，费用较高，耗时较长，通常一项发明专利申请的提出到审查、授权至少要需要2～3年左右才能完成，这与计算机软件更新换代较快，商业寿命较短的特点不太适应。四、评述虽然计算机软件专利保护有缺陷，但将计算机软件纳入专利保护体系在国际上已经是大势所趋，直接反映在近年来计算机软件专利申请及授权的数量高速增长。其背后原因就是因为专利法保护水平高，是最强的知识产权保护手段。但作为一把“双刃剑”，从另一个方面，专利对后继软件开发者的限制也更大，后来者或竞争对手试图避开专利去开发同类软件的难度明显提高。l中国计算机软件的专利保护制度近年来，美国、日本、欧盟等国家和地区先后开始为计算机软件授予专利权透出绿灯，其他一些国家也开始纷纷效仿。虽然，我国目前对待计算机软件专利保护采取的是相对比较保守的态度，但在此背景之下，中国专利局也对《审查指南》相应部分作出了一些修改，本质上逐渐放宽了计算机软件的专利授权标准。2006年7月1日起生效的中国专利《审查指南》中，对计算机软件的专利审查主要做出了如下修改：（1）如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。（2）如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则属于专利保护的客体。（3）涉及计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变。评述：根据原《审查指南》的审查基准，往往会偏向性地将计算机软件落入智力活动的规则和方法的范围，这对兴起的计算机软件专利保护甚为不利。新《审查指南》的修改实际上扩大了计算机软件发明专利的保护客体，即只要专利撰写文件中体现出软件属于技术方案，并解决了技术问题，同时达到了技术效果，无论是否涉及智力活动的规则和方法均可授权，而不应排除其获得专利权的可能性。需指出的是，目前中国专利法中对于单纯的计算机软件仍不能被授予专利权，只有和硬件或者工程结合起来的计算机软件才属于专利保护客体的范围，至少要在专利撰写文件中体现这种结合性。所以，计算机软件专利文件需要较高的专业撰写水平，其核心是体现计算机软件的技术性，避免人为规定的嫌疑。l计算机软件的专利保护动态一、概述在计算机软件的重要性日益突出的今天，许多国家在充分考虑软件权利人利益和社会公共利益的平衡的基础上，逐渐放宽了软件专利审查标准，出现了由著作权保护向专利权保护回归的趋势，尤以美国和日本最为明显。二、国际动态（1）美国。2002年以来，美国专利商标局（USPTO）每年授权的软件专利已经超过2.5万件，占所有授权专利的比例15%以上，而2006年软件专利的授权数量更是达到了4万件的历史新高。例如，过去的微软对于专利不感兴趣，因为那时它还在发展阶段，不希望有软件专利的束缚，1992年的微软仅有13件专利。如今已成为软件业大鳄的微软已经完全改变了，根据盖茨提出新的目标，微软要将每年申请的专利提高到3000件。根据微软2004~2005年财务年度报告，2003年~2004年微软的专利申请量各为2000、3000件；2005至2006年度有4000件专利获准，尚有3300件新专利待批。值得关注的是，近些年微软大幅度扩张了其在世界范围专利布局的脚步，根据中国专利局数据库显示，微软已在中国申请了大量的软件专利，至今已有1900多件专利申请公开。微软的这些软件专利一旦成功批准，世界其他国家的新软件开发更加举步维艰，因为只要开发或使用类似软件产品都有可能构成侵权。（2）日本。由于技术领先，日本对软件垄断的渴望十分迫切，近年来日本软件专利的申请量增加显著。1985年，日本软件专利申请量是5000件，1990年为12000余件。而近几年，日本每年的软件专利申请量平均为2～3万件，足足占据所有专利申请量的10%。（3）欧盟。与美国和日本不同的是，欧盟对计算机软件的专利授权持更加谨慎的态度。2005年7月6日，欧洲议会对《计算机实施发明的专利性指令》的软件专利法案做出了否决投票，这意味着欧盟在对计算机软件上提供法律保护和不遏制其创新上达成了某种妥协。总体来说，欧盟认同可以将软件与相关设备结合起来共同获得专利保护，但是不会对软件进行单独的专利保护。即使欧盟说NO，却也无力阻止世界范围内掀起的软件专利保护的潮流，近年来与计算机软件相关的发明已经成为欧洲专利申请的重要组成部分，据欧洲各国知识产权局的统计数据，计算机软件专利比例已达到近15%。三、国内动态入世将中国市场融入了国际市场，国内企业要生存、发展及壮大，就避免不了参与全球市场的竞争，也免不了要面对专利战甚至是国际巨头的专利围剿。可以说专利是国内软件企业必须要跨过去的槛，跨不过去则企业难以壮大。令人欣慰的是，在经过初期的挫折和教训后，以华为、中兴、腾讯为首的国内软件企业开始奋勇直追，大力加强了对计算机软件专利保护的投入。以华为公司为例，自2002年以来，华为的专利申请量一直处于中国企业第一位，其中大部分涉及计算机软件的发明创造。2006年更是达到5947件的专利申请总量，在全球申请人中排名从第37位上升到13位，力压爱立信、三星等国际知名企业。从仰望对手到近身搏杀，华为在19年专利长跑中已经大幅缩小了与跨国竞争对手的差距。四、评述我们可以预见，以国际软件巨头的“专利池”及其无穷的财力，迟早会影响到国内软件业的发展空间与环境。若再不作为，我们将永远如履薄冰，永远用谦卑的心态去检索、分析、评估他人的软件专利。今时今日，我们最需要做的就是尽快拥有自己的专利，即便将来不幸被他人拖入专利战，也有作为讨价还价的筹码，而不至于毫无还手之力，唯有任人宰割。l计算机软件的专利纠纷案例近年来，国内外涉及计算机软件专利纠纷的案件不断发生。多