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I论我国离婚的法定理由摘要近年来离婚案件在我国一直是持续增长的，离婚的理由是各式各样的，至于什么是离婚的法定理由一直备受关注，然而在法学界，离婚的法定理由是有争议的，如夫妻感情论与婚姻关系论之争，为了切实得贯彻婚姻自由原则，合理、完善的离婚法定理由制度是非常重要的。本文将从离婚法定理由的基本概述入手，研究国内外关于离婚法定理由的立法情况，分析我国离婚法定理由的肯定处与不足处，从而提出完善我国离婚法定理由的建议。关键词：离婚法定理由立法建议抗辩理由AttractInrecentyears,divorcecaseshavebeenincreasinginourcountry,thereasonsareallofkinds,asforwhatisthelegalreasonofdivorcealwaysisofconcern,butinthejurisprudentialcircle,thelegalgroundsfordivorceiscontroversial,suchastherelationshipbetweencouplesandmarriageonthedispute,inordertoeffectivelytocarryouttheprincipleoffreedomofmarriage,reasonable,perfectlegaldivorcereasonsystemisveryimportant.Thispaperwillstartwithabasicoverviewoftheresearchaboutthedivorcelegalreasons,legalreasonsofdivorcelegislationsituationofdomesticandforeign,mustanddisadvantagesofourdivorcelegalreasons,putsforwardsuggestionsonthestatutorycausefordivorce.Keywords:divorce,legalreason,legislation,advise,groundsofopposition目录中文摘要..........................................................Ⅰ英文摘要..........................................................Ⅰ前言..............................................................11离婚法定理由的基本概述...........................................11.1什么是离婚的法定理由.........................................12国内外离婚法定理由的基本情况.....................................12.1国外对离婚法定理由的立法原则.................................12.2国外对离婚法定理由的立法形式.................................32.3我国立法变革和现状...........................................43我国关于离婚法定理由的评析及不足.................................73.1重婚或有配偶者与他人同居.....................................73.2实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员.............................73.3有赌博、吸毒等恶习，屡教不改.................................83.4因感情不和分居满二年.........................................83.5其他导致夫妻感情破裂的情形...................................94完善我国离婚法定理由的建议......................................104.1将通奸与同性恋行为视为对夫妻一方的不忠......................103.2加强对冷暴力的判断..........................................114.3增设离婚法定理由的抗辩规则..................................12参考文献..........................................................14致谢............................................................151前言离婚的法定理由随着今年来离婚率的不断增长而不断得受人们的关注，但是在法学界对于离婚的法定理由是有一定的争议的，争议最大的就是应该以“感情破裂”为标准还是以“婚姻关系”破裂为准。本文不是以探究这个问题为主，而是从离婚法定理由的基本概念，发展入手去分析，再提出建议，如应该增加对家庭冷暴力的相关规定，将同性恋与和人通奸也列入感情破裂的相关内容。1.离婚法定理由的基本概述1.1什么是离婚的法定理由所谓离婚的法定理由，是指由法律形式所确定的关于解除婚姻关系的规定。离婚可分为协议离婚和诉讼离婚两种，前者是婚姻双方当事人在协商之后合意而解除婚姻关系，只要当事人双方达成一致意见即可离婚，而后者是指在离婚过程中有所争执，双方当事人解决不了，才涉及到法律，由法律的相关规定去解决，也就有了离婚的法定理由。所以离婚的法定理由是针对于诉讼离婚的，在协议离婚中涉及不到。一个社会的婚姻制度在发展过程中关于离婚法定理由的规定可以体现出一个家国当时对离婚问题的立法思想和立法原则，具有鲜明的时代特征。纵观古今中外的离婚立法制度可以为现今代的离婚法定理由的相关立法以及完善离婚制度提供借鉴。2.国内外离婚法定理由的基本情况2.1国外对离婚法定理由的立法原则法定离婚理由是离婚制度中的重要内容，它对家庭的安宁及社会的稳定都有很大影响。各国关于法定离婚理由的规定在很大程度上受社会历史条件的影响。从历史演变形式上看，各国在此方面的立法思想主要有三种类型：过错原则、干扰原则和破裂原则。21、过错原则（亦称有责主义），是指可以归责于配偶一方的妨碍婚姻存在的原因可以成为离婚的法定理由。过错主义原则主要具有对过错一方制裁的目的，即“对无责配偶予以离婚请求权以奖赏其忠实，而对有责配偶剥夺其离婚请求权以处罚的特性”。[1]依照此原则，只有当配偶一方提出并能够证明另一方具有足以妨碍婚姻的过错时，才准予离婚，且仅无过错一方具有离婚请求权，而无过错方仅以法律规定的为限，过错行为通常包括：虐待、通奸、重婚、恶意遗弃、意图杀害他方、被处徒刑等。但若双方都有过错就常采取相对过错主义，即比照双方的过错大小或是有责程度的大小，最终过错较小或责任较轻的一方有诉请他方的离婚请求权。然而过错原则也不是绝对性的，如在重婚、通奸等已获得配偶的宽恕、默许甚至唆使时，即使一方有法定过错，他方也不得提请裁判离婚。如德国1981年修订的婚姻法第42条就规定：“配偶一方有通奸行为，他方可提起离婚之诉”；但是“如配偶一方对他方的通奸行为曾经表示同意，或者以自己的行为故意促成通奸或为之提供便利，则无权起诉要求离婚”。然而，人类婚姻制度发展到今天，这些规定多数停留在理论层面，在司法实践判案中，法官很难对双方的过错有一个很清晰明确的断定，很难做出公平合理的判断，这样一来容易导致误判。因此，后来各国也都渐渐舍弃这种立法主义，无过错离婚取而代之，已为绝大多数国家所普遍接受，但过错离婚原则并未完全消除，在一些国家仍然成为衡量婚姻关系破裂与否的不可或缺的重要标志。2.目的原则（亦称无责主义），是指以不可归责于配偶一方但却是客观存在的妨碍婚姻存在的事实为离婚的法定理由。依照该原则，只要存在这样的客观事实，另一方即可诉请离婚，而不必指出对方的过错。客观存在的事实主要有重大不治的疾病、精神病、失踪。目的主义的出现，使得当事人是否具有过错不再是法律判断可否离婚的唯一标准，更偏重于婚姻目的能否实现、婚姻关系能否继续维系，这样即使当事人双方都没有过错，双方都是有权提请诉讼离婚的。如瑞士民法典第141条规定：“配偶一方患有精神病，致使他方无法继续维持婚姻共同生活，并且该病已持续三年，经专家鉴定为不治之症时，他方可随时诉请离婚”。3、破裂主义原则（亦称破绽主义或自由离婚主义），是指不问离婚的具体事由如何，只要当事人诉请夫妻已难于共同生活，法院确认婚姻关系确已破裂到不能挽救的程度就可判决离婚。就基本精神而言，破裂主义注重的是婚姻破裂的3事实而不注重造成破裂的原因，尤其是不问当事人有无过错，只要感情已经破裂就可以诉请离婚。干扰原则经常是辅助过错原则而发挥作用，在实行过错原则不久立法者即了解到婚姻的崩溃未必仅因有责行为而引起。而过错原则是“过时的、虚假的”，“既缺乏弹性，又违背自由原则。”因此自破裂原则为1907年瑞士民法典第142条第一款首开先河时起，尤其经上世纪六七十年代资本主义各国对婚姻家庭法进行修改，越来越多的国家单采或并采破裂主义。依我国现行婚姻法的规定，我国法定离婚理由无疑采破裂原则。2.2国外对离婚法定理由的立法形式从立法的形式看，各国的立法形式有：列举式、概括式和混合式。1、列举式（又称列举主义），即由法律逐一罗列准予离婚的各项理由，不是其中之一者当事人不得提出离婚之诉。一般地，采取列举式的离婚法所实行的是过错主义和干扰主义的立法原则。如《瑞士民法典》具体列举了三个离婚的法定理由:①配偶双方共同申请离婚，双方己就离婚有关问题或者抚养权达成了协议；②配偶双方分居四年后一方请求离婚；③申请在分居四年期限届满之前申请离婚，但是，存在不能归责于申请人的极端状况存在，致使申请人不能期待继续维持婚姻的。[2]而第4章《离婚》中从第137条到第142条还列举了“离婚原因”依次是：通奸、生命受危害、身体受虐待及名誉受损害，犯罪及道德败坏，遗弃，精神病，严重损害婚姻关系的事件。又如墨西哥民法典第267条列举的离婚理由达17项之多，除与其他国家规定相似者外，还包括婚前怀孕、纵然卖淫、赌博、嗜酒、吸毒等[3]。2、概括式（又称概括主义），这种立法方式的特点是对裁判离婚的根据未作明确规定，只是简单的抽象的概括性的规定，属于何种情形容许离婚，由法院作司法裁量而定。这种形式一般是破裂主义的立法方式。如依1970年《美国统一结婚离婚法》的建议：“离婚的唯一根据就是法庭认为婚姻己无可挽回的破裂”。又如澳大利亚法律规定：离婚申请，“应以婚姻关系己无可挽回地破裂为理由”。别无具细，在申请离婚诉讼中，离婚理由应当被确定，并且只有当法院确信双方在提交诉请离婚的申请之前，己经持续分居十二个月以上的，法院才可以作出离婚令。“当法院认为婚姻双方当事人有恢复同居的可能性时，不得作出离婚令。4[4]3、混合式（也可称为例示主义），这种方式在相关国家离婚法中又表现为两大类。一类是分门别类的规定各种离婚的原因。另一类是既有相对抽象的概括性规定，又列举某些重大的离婚理由，后者还可以先明确概括性规定，再罗列离婚的具体理由。由于法律不可能罗列所有的离婚法定情形，也不可能只笼统得概括，这样会让法官有太大的裁量余地，显示不了立法的威严性，因此，很多国家在将婚姻关系破裂作为法定离婚标准的同时，兼采列举客观条件的方式，起到了增强概括性原则的操作性以及补充、完善列举性原则的作用。2.3我国立法变革和现状离婚在我国古代也是有的，只是我国古代法律上不用“离婚”这个词，取而代之的是“绝婚”、“离弃”、“休妻”、“出妻”等用语。中国古代的主要离婚形式包括：①七出。《周礼》规定男子休妻有以下七种理由：“不顺父母、无子、