证券投资基金法释义之第二章基金管理人篇

证券投资基金法释义之第二章基金管理人篇第十二条基金管理人由依法设立的基金管理公司担任。担任基金管理人．应当经国务院证券监督管理机构核准。【释义】本条是对基金管理人由谁担任及其核准的规定。一、基金管理人由基金管理公司担任基金管理人是指发行基金份额募集证券投资基金，并按照法律、行政法规的规定和基金合同的约定，为基金份额持有人的利益，采取资产组合方式对基金财产进行管理、运用的机构。在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下特征：1．基金管理人是证券投资基金的募集人。根据本法第36条的规定，基金管理人依照本法发售基金份额，募集证券投资基金。其他机构或者个人不得从事证券投资基金的募集活动。2．基金管理人是基金财产的管理人。根据本法的有关规定，基金管理人运用基金财产，进行证券投资，是基金财产的管理人。但是，基金管理人只是负责投资决策，下达投资指令，并不负责基金财产的保管和投资运作的结算。根据本条规定，基金管理人由依法设立的基金管理公司担任。也就是说，基金管理人只能由依照本法设立的专门从事基金管理业务的基金管理公司来担任，其他任何机构和个人均不得担任基金管理人。但是，基金管理公司依法设立并不自然成为某一只基金的基金管理人，只有当依法设立的基金管理公司经国务院证券监督管理机构核准才能成为某一只基金或者其所募基金的基金管理人。二、担任基金管理人，应当经国务院证券监督管理机构核准担任基金管理人的核准包括以下几种情况：一是基金管理公司依照本法向国务院证券监督管理机构提交申请募集基金的文件，经核准后，开始发售基金份额，募集基金；基金募集期限届满，符合法定条件的，向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续，成为所募基金的基金管理人。二是某一基金的基金管理人职责终止，在新基金管理人产生前，由国务院证券监督管理机构指定某一基金管理公司为该基金的临时基金管理人。三是基金管理人因被依法取消基金管理资格、被基金份额持有人大会解任、依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或者基金合同约定的其他情形而职责终止的，基金份额持有人大会选任的某一基金管理公司，经国务院证券监督管理机构核准，而成为该基金的基金管理人。第十三条设立基金管理公司，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构批准：（一）有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程；（二）注册资本不低于一亿元人民币．且必须为实缴货币资本；（三）主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他全融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币；（四）取得基金从业资格的人员达到法定人数；（五）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；（六）有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；（七）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。【释义】本条是对基金管理公司设立条件及其批准的规定。一、设立基金管理公司的条件根据本条规定，设立基金管理公司应当符合下列条件：1．有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程。公司章程是记载公司组织规范及行为准则的法律文件。根据本法和公司法的规定，基金管理公司为有限责任公司的，其章程应当载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的权利和义务；股东的出资方式和出资额；股东转让出资的条件；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司的法定代表人；公司的解散事由与清算办法；股东认为需要规定的其他事项。基金管理公司为股份有限公司的，其章程应当载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数；股东的权利和义务；董事会的组成、职权、任期和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权、任期和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会认为需要规定的其他事项。同时，基金管理公司与普通公司不同，本法对其人员、机构、内部稽核监控和风险控制制度以及行为规范有特殊要求，基金管理公司的章程不得与这些要求相违背，其中的一些要求应当体现在公司的章程中。2．注册资本不低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本。基金管理业务，属于特殊行业，应当对基金管理公司的注册资本有严格要求，以保证基金管理公司维持较好的财务状况，保护投资人的利益。因此，本条规定，基金管理公司的注册资本不得低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本。3．主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于3亿元人民币。基金管理公司的股东构成及其资信情况，关系到社会公众对基金管理公司的信任度和基金管理公司的经营质量，对基金的规范化、专业化运作有重要影响。基金管理公司作为金融企业，与一般企业不同，对其股东构成应有更高的要求。从国外的情况看，基金管理公司的股东多为金融机构，这有利于利用这些机构的金融业务经验、良好的信誉和丰富的金融信息资源来管理、运用基金财产。从目前我国的实践来看，按照国务院证券监督管理机构的规定，基金管理公司的主要股东为证券公司和信托投资公司。为了更好地维护基金份额持有人的利益，规范基金管理公司的经营行为，本条对基金管理公司的股东提出了严格的条件：一是将基金管理公司主要股东限定在从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的机构，主要是指证券公司、证券投资咨询公司、信托投资公司、财务公司等机构。二是要求基金管理公司的主要股东具有较好的经营业绩和良好的社会信誉，其具体标准由行政法规或者国务院证券监督管理机构规定。三是要求基金管理公司的主要股东最近三年没有违法记录，即没有因违法行为而受到行政处罚和刑事处罚的记录。四是要求基金管理公司的主要股东的注册资本不低于3亿元人民币。4．取得基金从业资格的人员达到法定人数。基金管理业务人员的专业知识、经验、信誉对基金运作是否规范，业绩是否优良有着十分密切的关系，因此，应当要求基金管理公司在设立时就要有一定数量的取得基金从业资格的人员。具体人数依照行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定。5．有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施。基金管理公司开展业务，必须有与其业务相适应的营业场所，同时，由于基金管理业务属于金融业务，需要有完善的安全防范设施，以保证业务及财产安全。因此，基金管理公司在设立时应当具备符合要求的营业场所、安全防范设施及其他有关设施，其具体要求依照行政法规和国务院证券监督管理机构的规定。6．有完善的内部制度和风险控制制度。基金管理公司设立时应当制定有关机构设置、人员配置、业务程序规范、风险管理与控制等方面的完备的制度，以加强内部稽核监控和风险控制。7．法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。除本条规定的条件外，本法的其他条款对基金管理公司的有些要求在基金管理公司设立时也适用，比如：根据本法第16条的规定，基金管理人的经理和其他高级管理人员，应当熟悉证券投资方面的法律、行政法规，具有基金从业资格和3年以上与其所任职务相关的工作经历。因此，拟任基金管理公司的高级管理人员应当符合上述条件；根据本法第28条的规定，基金托管人与基金管理人不得相互出资或者持有股份，因此基金托管人不得成为基金管理人的股东。此外，其他有关法律、行政法规及经国务院批准的国务院证券监督管理机构可能对基金管理公司的设立条件作出补充或者细化规定，这些条件在基金管理公司设立时也应当具备。二、设立基金管理公司的批准基金管理公司作为专门从事基金管理业务的非银行金融机构，管理大量的向社会公众募集的资金，从事风险很大的证券投资活动，涉及众多投资人的利益，事关证券市场甚至是整个金融市场的稳定，对其运作应当进行严格监管，对其设立也应当严格审批。国务院证券监督管理机构作为证券投资基金活动的监管机构，应当按照法定条件和程序对基金管理公司的设立申请进行严格审查，作出批准或者不予批准的决定。第十四条国务院证券监督管理机构应当自受理基金管理公司设立申请之日起六个月内依照本法第十三条规定的条件和审慎监管原则进行审查，作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人；不予批准的．应当说明理由。基金管理公司设立分支机构、修改章程或者变更其他重大事项，应当报经国务院证券监督管理机构批准。国务院证券监督管理机构应当自受理申请之日起六十日内作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人；不予批准的，应当说明理由。【释义】本条是对基金管理公司设立及其重大事项变更批准程序的规定。一、基金管理公司设立申请的审批程序本条主要对基金管理公司设立申请审批的下列事项作了规定：一是审批时限。由于基金管理业务属于金融业务，又与众多投资人的利益及证券市场的稳定关系密切，对基金管理公司设立申请的审批应当严格、慎重。因此，本条对基金管理公司设立申请的审批时限作出了不同于一般行政许可事项的规定，即国务院证券监督管理机构应当自受理基金管理公司设立申请之日起6个月内审查完毕，作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人。二是审批依据。国务院证券监督管理机构在审批基金管理公司设立申请时，除应当依据本法第13条规定的基金管理公司设立条件外，还应当依据审慎监管原则。审慎监管原则，一般是指国务院证券监督管理机构对基金管理公司提出的旨在防范和控制其经营风险，确保经营业务的稳健运行和基金财产安全所必需的监管要求和标准，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、资产流动性等方面的要求和标准。三是对设立申请不予批准的，国务院证券监督管理机构应当向申请人说明理由，以维护申请人的知情权。二、基金管理公司重大事项变更的审批程序基金管理公司设立分支机构、修改章程或者变更其他重大事项，应当报经国务院证券监督管理机构批准。设立分支机构，是指基金管理公司设立不具备法人资格的下属机构，如分公司、支公司、办事处等。修改章程，是指基金管理公司因经营管理的需要或者客观情况的变化，而更改公司章程的内容。变更其他重大事项，包括变更公司名称、变更注册资本、变更业务范围等。基金管理公司设立分支机构、修改章程或者变更其他重大事项，将改变基金管理公司设立时基金管理公司的状况，可能对其业务活动投资人的利益产生较大影响，基金管理公司发生上述情形时，应当报国务院证券监督管理机构批准。由于基金管理公司设立分支机构、修改章程或者变更其他重大事项，不如设立基金管理公司对投资人利益和证券市场的影响大。因此，本条要求国务院证券监督管理机构应当自受理申请之日起60日内作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人。同样，国务院证券监督管理机构对基金管理公司设立分支机构、修改章程或者变更其他重大事项的申请不予批准的，也应当说明理由。第十五条下列人员不得担任基金管理人的基金从业人员：（一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的；（二）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、经理及其他高级管理人员，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾五年的；（三）个人所负债务数额较大，到期未清偿的；（四）违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货经纪公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；（五）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员；（六）法律、行政法规规定不得从事基金业务的其他人员。【释义】本条是对哪些人员不得担任基金管理人的从业人员的规定。哪些人员不得担任基金管理人的从业人员的规定，通常被称为基金管理人从业人员消极资格的规定。基金管理人的从业人员应当遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。同时，对于违反法律、法规，在从业活动中有违背诚信义务及欺诈行为的人员，应当禁止其进入基金行业，成为基金管理人的从业人员。这些人员包括：1．