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第十三章合同法总论一、合同法概述(一)合同的概念、特征1．合同的概念合同，又称契约。它有广义、中义和狭义之分。广义的合同是指当事人之间设立的具有权利俎务内容的协议。广义的合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上濯的国家合同、行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等。中义的合同是指当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。它是指民法上的债权合同、物权合同和身份合同。狭义的合同是指平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。它仅指民法上的债权合同。我们通常所指的合同是指狭义的合同。我国合同法规定的合同应为狭义的合同，有关婚姻、收养、监护等有关身份的协议，不属于合同法调整，而适用其他法律的规定。2．合同的特征合同具有如下法律特征：(1)合同是双方或多方当事人之间的协议首先，合同的成立，至少有双方当事人。例如买卖合同，必须有买方和卖方，缺一不可。法律允许合同当事人多于双方；其次，合同的成立必须是各方当事人意思表示一致，即各方当事人表示出来的意思相同，也就是人们常说的协商一致、达成协议。如果只有一方作意思表示，或者各方意思表示不一致，都不能成立合同。(2)合同是双方意愿的体现当事人在法律地位平等前提下通过意思表示一致成立合同。换言之，双方是在自主自愿，充分发表意见基础上，接受对方条件的情况下达成协议的。如果双方不能达成意思表示一致，合同即不能成立。(3)合同以确立民事权利义务关系为目的．合同一经订立，约定的权利义务关系便已经生效。当事人必须接受其约束。这也就是订立合同的目的。当事人必须全面履行合同规定的义务，除法律另有规定外，某一方不得变更或解除；一方不履行义务，另一方可提出诉讼，司法机关则通过法定程序强制其执行，并依法追究其违反合同的民事责任。(二)合同的分类根据不同的标准，可将合同作如下划分：1．有名合同与无名合同合同以法律上有无专门规定为标准划分为有名合同与无名合同。有名合同又称典型合同指法律专门规定了名称和内容的合同。我国《合同法》规定了15种有名合同：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。无名合同是指名称无法律规定，由《合同法》总则确定或当事人约定的合同。如肖像使用权合同，悬赏征求合同，旅游合同等等。2．单务合同与双务合同这是依合同当事人双方是否互负义务划分的。单务合同，是当事人一方负担给付义务，而他方不负担给付义务的合同，如赠与合同、借用合同。双务合同，是当事人双方互负对待给付义务的合同，如买卖合同、租赁合同。此分类的法律意义在于：双务合同有对待给付及同时履行抗辩等特殊规则，单务合同则无；双务合同一方履行不能时，他方可解除合同，单务合同不发生这种结果；双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，发生风险负担问题。而单务合同中，因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，风险一律由债务人负担，不发生双务合同中的复杂问题。3．主合同与从合同根据两个合同间的主从关系，合同可分为主合同与从合同。主合同是指不依赖他合同而能独立存在的合同。从合同是指以他合同的存在为前提的合同，从合同又称为附随合同。例如借款合同为主合同，为担保借款合同而订立的抵押合同为从合同。主合同不存在，从合同也不能存在；主合同消灭，从合同也随之消灭。4．诺成合同与实践合同这是根据合同的成立是否以交付标的物为要件而划分的。诺成合同，是指不依赖标的物的交付，只需当事人意思表示一致即可成立的合同，如买卖合同、承揽合同、委托合同等。实践合同．是指除经当事人意思表示一致外，还需交付合同标的物才能成立的合同，如保管合同等。区分诺成合同与实践合同，对于确定两类合同的成立时间、标的物所有权和使用权转移时间以圾风险转移时间有重要意义。5．要式合同与不要式合同这是根据合同的成立是否需要采用特定的形式或程序来划分的。要式合同，是指合同的成立要求采用特定形式的合同。其中，根据特定形式是属于法律直接规定还是当事人自由约定又分为法定要式合同与约定要式合同。不要式合同，是指不需要特定的形式或程序就可成立的合同，如《合同法》第10条所列举的一般书面形式、口头形式和其他形式即是。在我国，“特定形式和程序”，主要有特别指定的书面形式，公证、鉴证，批准和登记等。区分要式合同与不要式合同的意义在于，两者成立或生效的条件不同。如果为要式合同，则只有在符合法律规定或当事人约定的特别形式或程序时，该要式合同才能成立或生效；如果是不要式合同，则只要符合合同的一般成立或生效要件，合同就能成立或生效。6．为本人利益订立的合同与为第三人利益订立的合同根据订约人订立合同的目的是否为自己取得利益，合同可分为为本人利益订立的合同与为第三人利益订立的合同。凡订约当事人订立合同是为自己直接享有和取得某种利益的，该合同即为为本人利益订立的合同。大多情况下，当事人订立合同都是为自己设定权利义务的，但在某些情况下，订约当事人并不为自己设定权利，而是为了第三人的利益订立合同，这种合同即是为第三人利益订立的合同。为订约人自己订立的合同只在订约当事人间产生债权债务，而为第三人利益订立的合同内容涉及第三人，具有特殊性：①第三人不是订约人，他不仅不亲自参加，而且也不通过代理人参加订立合同，因他从合同可取得利益，所以通称为受益人；②该合同只能给第三人带来利益，而不能带来损失，但这并不是说第三人只能享有权利而不负担义务，对与其取得利益有关的义务，第三人亦须承担；③这种合同的订立无需事先通知第三人或征得他的同意，第三人对于为其设定的权利可以接受，也可以不接受，当第三人不接受时，合同所设定的权利由为第三人利益订约的当事人自己享有；④第三人虽独立享有合同中设定的权利，得直接请求债务人履行，但第三人不是订立合同当事人，在发生法定事由时，订约当事人得变更或解除合同。(三)我国《合同法》的适用范围合同法的适用范围是指合同法在哪些方面发生效力，包括对人的适用范围，对空间的适用范围和对时间的适用范围。可参见前文“民法的适用范围”。根据我国《合同法)第2条，我国合同法在合同类型方面的适用范围具体为：1．合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。即合同法应适用于各类民事合同。具体包括：(1)合同法已确认的15类有名合同。(2)其他法律所确认的抵押合同、质押合同、专利权或商标权转让合同等。(3)虽未由民法所确认但仍然由平等的民事主体所订立的民事合同，也应受合同法调整。2．合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的合同。公民之间、法人之间、公民与法入之间订立的民事合同，都应当适用合同法的规定。3．合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。下列关系不适用于我国合同法：(1)政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律。(2)法人、其他组织内部管理关系，适用有关公司、企业的法律。(3)根据《合同法》第2条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。二、合同的成立合同是双方或多方的民事行为，以各方当事人意思表示的一致为成立要件。订立合同的过程即是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程，以使双方最终达成协议。当事人双方的协商过程，在法律上一般分为要约和承诺两个阶段。(一)要约1．要约的概念要约，是一方当事人以订立合同为目的而发出的，由相对人受领的意思表示。其中，发出要约的人称要约人，受领要约的人称相对人或受要约人。在商业活动和对外贸易中，要约又称为报价、发价或发盘。2．要约的构成要件(1)要约必须是特定的人所为的意思表示。要约是要约人向相对人所作出的含有合同条件的意思表示，旨在经受要约人的承诺以成立合同。只有要约人是特定的人，受要约人才能对之承诺。要约人可以是自然人、法人，也可以是本人或代理人，但在客观上须是可以确定的人。(2)要约必须是向特定人发出的意思表示。要约人为要约，是为了唤起相对人的承诺进而成立合同，故要约必须向相对人做出。要约的相对人须为特定之人。但在特殊情况下，即使要约不向特定人而向不特定的人做出，只要无碍要约所要达到的目的，要约也可以成立，如悬赏广告。(3)要约须能决定合同的主要内容，要约必须是能够反映所要订立合同主要内容的意思表示也就是说，要约须能包括足以决定合同成立的主要条件。这是由要约的性质和作用决定的。要约的目的在于订立合同，其作用在．于唤起相对人的承诺，而相对人一经承诺，当事人双方的意思表示可谓一致，合同即能成立。所以，要约必须包含决定合同成立的主要条款。否则，相对人无法予以承诺。3．要约的法律效力要约的法律效力，又称要约的拘束力。其内容包括要约的生效、对要约人的效力和对相对人的效力三个方面：(1)要约生效的时间。要约于到达受要约人时生效。要约因其形式的不同，其生效的具体时问有所差别：对话形式的要约，自受要约人了解时发生效力；书面形式的要约，于到达受要约人时发生．效力；采用数据电文形式进行要约，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时问，视为到达时问，即要约生效时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间，即要约生效时间。(2)对要约人的效力。理论上称其为“要约的形式拘束力”。是指要约生效后，在其存续期间不得变更或撤回的效力。其目的在于保护相对人的利益，维护交易的安全。(3)对相对人的效力。理论上称其为“要约的实质拘束力”是指要约经相对人承诺，合同即告成人订立合同的意思表示，因此，相对人须对要约绝对和无条件的同意，否则，合同不能成立。承诺对要约内容进行实质性变更的，便不构成承诺，而视为一项新要约或反要约。所谓实质性变更，是指有潮合同的标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。承诺未对要约内容进行实质性变更的，除要约人及时表明反对或者要约表明不得对要约内容作任何变更的以外，不为对要约的变更，该承诺有效。合同内容以承诺的内容为准。(3)承诺须于承诺期限内做出。否则，不发生承诺的效力而视为新的要约。承诺期限，是指受要约人做出承诺的有效期限，也即要约的存续期限。该期限有约定和法定两种。承诺应当在要约缺定的期限内到达要约人。对于要约中没有规定承诺期限的，承诺期限的确定因要约方式的不同而有别：要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达要约人。(4)承诺须向要约人做出。承诺是对要约的同意，受要约人承诺的目的在于同要约人订立合同，须由要约人作为一方当事人，故承诺只有向要约人做出才有意义。非向要约人做出同意要约的意思表示，不为承诺，但向要约人的代理人做出承诺，视为向要约人承诺。3．承诺的方式作为意思表示的承诺，其表示方式应与要约相一致，即要约以什么方式作出，承诺也应以什么方式作出。承诺的表示方式应注意以下几点：(1)要约以对话方式作出的，除当事人另有约定的以外，就当即时作出，过后承诺的，要约人有权拒绝。(2)承诺的表示一般应以通知的方式作出。通知可以是口头的或书面的，但依法必须以书面形式订立的合同，其承诺必须以书面形式作出。(3)根据交易惯例或要约表明可以通过行为作出承诺的，行为亦可作为承诺的表示方式。(4)当事人可约定数据电文作为承诺方式。(5)承诺应以明示方式作出，缄默或不行为不能作为承诺的表示方式。4．承诺的生效时间承诺的生效，通常意味着合同的成立，因此承诺的生效时间意义重大。依我国现行《合同法》的规定，承诺于承诺期限内到达要约人时生效。(1)要约以对话方式做出，受要约人即时承诺的，承诺即时生效；要约人约定承诺期限的，承诺在承诺期限内到达要约人时，承诺生效。(2)要约以非对话方式做出的，承诺于合理期限内到达要约人时生效。(3)约定以数据电文形式承诺的，在承诺期限内，该数据电文进入要约人所指定的特定系统时，承诺生效；要约人未指定特定的系统的，该数据电文进入