当代中国法律职业及法律共同体

当代中国法律职业及法律共同体范愉∗一、问题缘起随着我国法治进程的发展，法律职业的问题日益受到社会的关注，通过法律职业及其共同体的参与和努力推进司法改革、实现法制现代化，已成为法律界的基本共识。[1]法律职业是西方法律传统中一个重要的要素和象征，它对于法律的运作、发展、法律传统的形成具有决定性的作用。而对于非西方国家而言，由于现代法律职业及其共同体并非历史地形成的，在法制现代化过程中需要从无到有地培养一批现代法律家，这不仅存在难度，更需要时间；而由此形成的法律职业共同体的模式及其历史作用也会与西方社会迥然不同。我国很多法学家对通过建立法律共同体实现法治寄予了极高的期望。例如，贺卫方教授始终在积极呼唤通过法律职业共同体及其自治改造社会、改造权力，推进法治的实现。[2]强世功博士在《法律共同体宣言》中呼吁：“所有的法律人（lawyers），团结起来！……我们必须对这个法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式以及我们对待我们这个社会的态度有一个清醒的认识；我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识。唯有如此，我们才能自觉地主动地团结起来，抵制专断和特权，抵制暴力和混乱，维持稳定与秩序，捍卫公道和正义，实现改良与发展。这正是我们今天的历史使命。”[3]然而与此同时，也有不少法学家冷静地提出了不同意见。例如，梁治平教授指出：“建设法律职业共同体这样的问题实际上很值得我们去进一步地推敲。比如，法律自治或者法律职业共同体的说法通常包含一个假定，即认为有一种独一无二的法律方法论，与比如政治的或者伦理的方法截然不同。其实这种假定很成问题。所谓法律推理常常夹杂了政治判断、实践理性、常识等因素，这些早已经许多法学家甚至法官指出。”[4]关于我国法律共同体的模式和建构方式，也存在不同意见。很多人把英美式的一元化的法律共同体作为理想模式，主张从律师中选任法官，以提高法官的素质和司法公正程度，并通过自治的方式使法律职业共同体成为一种独立自觉的社会力量。[5]另一方面，也有学者认为：在中国，所谓法律职业共同体实际上不应是指一种实体性的建构，而是一种精神或理念上的共同体，即职业认同。而共同体的建立只能在政府主导下促成。[6]进入21世纪之后，司法在我国社会生活中的地位不断提高，民众对司法的关注与利用日益增加，诉讼数量持续增长，国家对司法的重视和资源投入也在不断加大；与此同时，法律教育的规模以及法律职业的规模和数量同时在以大跃进的速度发展。[7]从形式上看，法袍的穿着、法槌的使用、法院建筑的建设，无不在强烈地显示着司法地位的独特性和权威性；从职业素质上看，现任司法官的学历程度也在逐年提高，博士、硕士所占比例不断攀升，并产出了不少引人关注的案例和司法解释；不仅如此，法律界在社会上的声音和影响力明显增强，已成为促进社会发展和改革的重要力量。这一切，似乎标志着法律家职业化时代已经来到，[8]法律职业阶层及共同体已经初步形成。然而与此同时，法律职业的社会公信力并没有提高。以2003年全国关注的刘涌案为契机，包括法官、律师和法学家在内的整个法律职业受到了公众的严重质疑，甚至有人因此明确提出在中国不能轻言司法独立的意见。[9]与此相呼应，作为针对司法腐败和司法不公的积极对策，以人大个案监督为标志的对司法机关∗范愉，中国人民大学法学院教授。和司法活动的全面监督、甚至直接介入正在以不可遏止的趋势发展。[10]面对这样的现实，我们不得不考虑并回答：法律职业共同体的建构在当代中国究竟有什么意义？我们需要什么形式的法律职业共同体？法律职业共同体与社会究竟应该是一种什么样的关系？依靠法律职业共同体的自治能否实现司法独立和司法公正？笔者通过本文尝试探讨这几个问题。二、法律共同体的意义及模式在西方法治的发展中，法律职业共同体既是一种历史的产物，也是特定社会和法律体系选择的结果。美国比较法学家伯尔曼在论述西方法律传统时曾归纳了近现代西方法的十大特征，他指出，当代随着西方法律传统遇到的各种挑战和危机，其原有的许多重要特征已经不复存在，然而存留至今的有四个昀本质的特征：即：第一，法律区别于其他社会规范的（政治、宗教、道德和习惯等）相对自治；第二，法律被委托给专业的法律职业集团施行；第三，专门的法律职业培训；第四，一种超然于法律制度之上的法律科学，可以用以评估和解释法律制度和规则。[11]法律职业共同体作为法律精神、技术和文化的实施者和载体，作为一种独立的社会力量，不仅在法治的建立和发展中具有重要的历史性作用，而且是法制运行的基础。然而，在看到西方法律传统和法律职业的这种宏观的一致性的同时，还需要注意，世界各国的法律职业共同体并非是按照同样的模式和规律产生和活动的。相反，在世界各国，法律职业的构成、行为方式及其在社会中的地位如此千差万别，以至于比较法学家们通常把他们之间的差别作为划分法系的标准之一。无论是英美法中的法官、还是德国的法学教授，都可能在自己的法律体系中充当主角；无论是立法者、法官、检察官、律师，还是法学家，甚至是行政官员，都可能在法制的发展中起到特有的作用[12].换言之，法律家的存在及其行为方式和社会地位不仅具有一定的共性，更多地是具有个性和特殊性。就法律共同体的样式及其形成（包括教育培训途径）而言，至少可以分为两种基本类型：英美法的一元化的模式，[13]及大陆法国家普遍采用的分业模式。[14]这两种法律共同体模式的形成至少与以下因素直接相关：诉讼模式及相应的职业技能、法律技术，司法资源分配（如诉讼收费及负担机制），法律传统，社会的特定需求（如对司法权的限制或保护），对司法效率与效果的追求及评价机制，法律职业的人数及精英化程度，法律教育和职业培训制度以及法学研究和社会理念的影响，等等。这两种基本模式在法律实施中的意义和作用有很大的不同，并各有特点和利弊，而各国在所属的基本模式基础上设计建构的具体制度往往又各具特色。不可否认，在当代西方国家中，美国的法律职业共同体和法律教育模式因其特殊性尤其值得关注。美国的模式确实有具有一些明显的优势，它表面上秉承了英国普通法传统，也正是由于英国普通法培养出来的法律职业集团主宰了其制度建构，才使得普通法传统得以在美国延续。然而，基于不同的时代理念，美国的模式又完全不同于英国的精英化或贵族化模式，从昀初就体现出一种开放性、民主性和平民化的取向。这不仅体现在宪法所确认的陪审团制度上，[15]而且体现为从昀初的平民化律师到在由大学与律协共同创立的法学院（Lawschool）职业教育模式。经过历史的检验，美国的司法权威、律师行业的竞争力和社会活动能力等等，都无可辩驳地证明了其体制上的优势。因此，对于一些国家特别是非西方国家而言，美国的模式往往具有特别的吸引力。例如，日本在战后一直在探讨“法曹一元化”的问题，并已将其作为司法改革的关键环节开始付诸实施。[16]“法律家一元化”的主张实际上是试图通过律师出任法官来解决司法民主和司法公正的问题，这一思路是建立在对律师的社会性、公益性、民主性和正义性的前提假设之上的，其中隐含着一种将律师的民主性、公益性转化为法官的民主性和社会性，进而通过法律职业内部的调整直接实现司法民主的逻辑。然而显而易见，这一主张内在地隐含着极大的矛盾，且尚未得到实践的验证。[17]不可忽视的事实是，各国的法律职业共同体都是在特定的历史、文化和传统延续中自然形成的，每一种法律职业在法制史上的作用也是基于特定的时代和社会背景得以发挥的，因而是很难替代或模仿的。我国在法制建构之初就缺少一个独立的法律职业共同体的参与，并缺乏系统的理念指导和成熟的法律技术，乃至时至今日仍未建立起司法独立的现代体制。[18]因此，当法治和司法改革发展到今天，积极倡导通过建构法律职业共同体及其自治促进司法独立和现代法制环境的形成，确实具有非常重要的意义。然而，众所周知，不仅是法律职业，中国的法制本身都是在政府的主导下形成、发展和运行的，同时社会需求和环境、公众期待和评价也具有决定作用。而且，我们今天所处的时代已经与西方社会近现代初期全然不同，何况西方的时代理念和实践也在悄然变化。因此，在我国，西方社会通过法律职业共同体及其在法律事务、法律技术上的垄断地位和行业自治实现法律自治和司法独立的历史已不可能重现。在这个意义上，法律职业共同体不可能产生法学家们期待的巨大意义和历史作用；至于法律家一元化的模式，至少在相当长的时期内并无实行的可能和必要。三、法律职业共同体与社会西方的法律职业是社会需求的产物和社会分工的结果，但它诞生后就逐步成为一种独立的力量。各种法律职业统一在共同的理念和规则体系之下，通过独立的体制、专业化的程序、独特的法律技术，使法律成为一种区别于其他社会规范系统的调整机制。在西方法的发展过程中，法律的自治和法律职业的自治是一体的，法律机制通过规则、职业和程序的全面自治，划清了与政治及其他国家权力、法律与道德宗教及其他社会规范、社会权力之间的界限，确立了其独立的地位以及在纠纷解决机制中昀高的权威性。统合法律职业共同体的，不仅包括以法律为毕生的事业和精神信念的法律意识形态以及专门的法律技术，还有一种共同的利益——通过职业共同体垄断法律调整的各个环节，包括法律规则的创制、法律程序的操作和法律实施结果的产出。在这个过程中，法律职业一方面完成了其对社会的责任，实现着对法律文化和制度的建构；另一方面获得了相应的利益和独立的社会地位，形成了自治的传统。然而，历史证明，现代法治的建立并不仅仅是法律家自治及其努力的结果，而更多地取决于社会经济政治发展的需求和选择。如果法律职业不能适应社会发展的需要，本身也可能被社会所淘汰或改造。[19]实际上，法律职业共同体自其存在之始就面临着一个无法回避的难题，即法律自治、逻辑自足的假设、知识技术垄断与社会的需求和决定作用之间的矛盾，以及法律职业共同体的特殊利益与社会公共利益及国家利益之间潜在的矛盾。在当代，法律意识形态及法律职业的垄断则进一步受到了社会的挑战，表现在以下几个方面：第一，对法的正当性（合法性）的追问颠覆了法律逻辑自足的假设。法律自治的基本理念首先是建立在对法律规则体系逻辑自足的假设之上的，但法律实践已经证明，对法的正当性（合法性）评价不可能仅仅通过对法律的形式推理和文义解释获得。因为，不仅法律的实施必然会受到社会的政治经济文化因素的影响；而且法律规则本身不可避免地存在各种缺漏。随着社会和司法实践的发展，对法律规则正当性的追问经常贯穿于法的适用过程中。援引各种法外因素，如社会正义、公共价值观和利益平衡、公共道德等，作为解决权利和规则冲突及法的正当性的依据，已为当代司法实践所公认。不同时代、不同体制和不同层级的法律职业对共同体的一元化、法律规则的统一性、法律思维方式要求往往各有不同。法律的技术性、确定性、效率性越强，对于职业法官的精密司法依赖程度越高；而法的不确定性因素越明显，法的社会功能越大，法官的自由裁量权就会应用越多，法院的积极主义色彩就会越强，对法官的社会性要求就会越高。在当代社会，特别是在处理一些新型、疑难案件时，法官已不再囿于依赖既有的法律规则和形式推理进行裁判，实质推理、目的性解释，论理解释和社会学解释、乃至比较法解释等法律解释方法的引进，已经结束了法典及规则神圣不可改变和自动贩卖机式的操作方式。正是基于此，社会才会对由职业法官进行的精密司法的社会公正性提出批评和质疑。在今天的司法活动中，社会的正义观和各种价值判断必然会经常深入法律帝国的腹地，法律界也不可避免对社会开放，法律职业思维模式多元化的时代已经到来。今天的法律帝国不再是一个封闭的密境，法律意识形态也不再是一种统合一切的迷信。在这个意义上，法律共同体的精神统一尽管仍具有重要的意义，但实际上已经相对化。[20]第二，纠纷解决机制的多元化打破了司法的垄断。现代初期，通过建立统一的司法制度和司法机关，国家初步垄断了纠纷解决的主渠道，由此将社会治理统一到法律的权威之下。在高度技术化和程序化的法律运作中，法律职业的行业垄断成为必然，当事人和普通民众不得不把纠纷解决委托给这些专业人士运作。在司法活动中，这种高度技术化的运作的结果