《上市公司收购管理办法》解读(2006年修订)

1《上市公司收购管理办法》解读（2006年修订）中国证监会上市部起草组2006年8月2内容提要《收购办法》修订背景及起草过程《收购办法》修订的指导思想《收购办法》修订的主要内容《收购办法》与外资并购规定的衔接3一、《收购办法》修订背景及起草过程4背景一:两法的修订新修订的《证券法》对收购制度的重大调整：从原规定收购人持股比例超过30％须履行强制性全面要约义务，调整为仍须采取要约方式，即收购人持股达到30％时，拟继续收购的，可以自行选择向公司所有股东发出收购其全部股份的全面要约，也可以通过主动的部分要约方式取得公司控制权，大大降低了收购成本，有利于活跃并购活动。新修订的两法赋予证监会更多的监管责任，监管对象扩大到上市公司股东和实际控制人，使证监会事后监管能力大为增强，为监管方式的转变提供了重要的法律保障。5各国关于要约收购制度的立法介绍以英国为代表的强制性全面要约制度欧盟国家、香港、新加坡等在立法中都采取了强制性全面要约收购制度主要特征是事先确定一个数量比例，将该比例作为公司控制权是否发生变化的判断标准。收购人持股数量一旦达到或超过该比例，收购人必须向被收购公司所有股东发出全面要约，例如英国、德国、意大利、香港、新加坡的触发点为30%，法国、瑞典为1/3，奥地利、巴西则以获得公司控制权为限主要目的：充分保护中小股东的合法权益中小股东可以有退出机会可以获得收购人为取得控制权所支付的溢价6各国关于要约收购制度的立法介绍以美国为代表的自愿要约制度美国、加拿大、韩国少数国家实行此制度，对收购的比例没有限制，没有强制要约方面的规定，而是允许自愿要约在要求董事履行诚信义务的同时，允许公司董事会采取反收购行动有完善的司法制度支持，有效保护中小股东合法权益，机制上比较灵活7各国关于要约收购制度的立法介绍介于美国和英国之间的强制要约方式以日本为例，在日本，投资者如拟通过交易所场外交易取得公司股份超过1/3，必须采取要约收购的方式取得，即投资者必须发出公开的部分要约以取得控股权，但不必发出全面要约。8背景二：经济转轨时期，国民经济战略性结构调整，经济增长方式的转变，提高产业集中度的要求党的十六届三中全会：大力发展资本市场国务院：促进资本市场改革开放和稳定发展的意见和提高上市公司质量的意见“十一五”规划：推动企业并购、重组、联合，支持优势企业做强做大，提高产业集中度的要求产业集中度低，是我国经济结构的一个重要缺陷,在集中度低的行业难以找到有明显竞争优势的企业；提高产业集中度，有利于形成行业龙头，推动作为我国经济发展中优势群体的上市公司，通过收购兼并提高质量，有利于提升产业的整体竞争力，提升国家对外的经济实力9背景三：加入WTO后，国内竞争已演化为国际竞争，要求我国融入全球经济的结构性调整和产业转移中国已成为世界加工厂，又是极富潜力的消费市场跨国公司从80年代初期通过直接投资建立三资企业，到收购上市公司进入中国产品市场和资本市场国内企业之间的竞争，演化为国内企业与跨国公司之间的竞争、跨国公司之间在中国市场的竞争中国企业需要通过并购重组，实现产业升级，增强国际竞争力，溶入全球经济的结构性大调整10背景四：股权分置改革后的证券市场全流通的新形势市场恢复公司定价和价值发现功能：股价表现成为并购的驱动力控股股东的行为模式发生变化：控股股东的持股具有高透明度，其财富与股价挂钩，有动力通过并购重组提升公司价值股权的流动性增强，股权结构逐渐分散化，收购方式呈多元化证券市场配置资源的功能得以实现，为市场化的并购奠定基础来自背景五：现行《收购办法》执行3年多以来的经验总结2002年以来上市公司控制权变化的基本情况5600129671267714913911747020406080100120140160审核单数2002年2003年2004年2005年2006年2002—2006上市公司收购情况上市公司收购（单）涉及外资收购（单）要约收购（单）12上市公司收购中存在的主要问题收购人不诚信、无实力、甚至掏空上市公司公司控制权变化的透明度低，通过一致行动规避监管的现象严重上市公司收购的支付工具和手段缺乏中介机构执业不规范，未做到勤勉尽责，缺乏有效的市场约束机制利用并购重组操纵市场、内幕交易问题较为严重监管手段不足，缺乏足够的威慑力13历届会领导对上市公司并购重组的规范高度重视，作出批示和要求；第一稿于1999年起草完成，由当时上市部主任李小雪主持，与本次修订确立的收购制度基本相同，遗憾的是未能发布;2002年，由陈大刚主持，中国证监会发布第10号和第11号主席令（《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》），12月1日施行;2005年，范主席和桂主席亲自指导，由李小雪书记主持，于2006年7月底发布第35号主席令，9月1日施行。起草过程142005年2月1日，李小雪书记召集相关人员就修改的指导思想和方法进行探讨。2月7日，范福春副主席和李小雪书记就上市部提出的修订方案作出重要批示，并提出半年内完成修订工作的要求。5月，股权分置改革启动后，修订工作暂停。10月，《公司法》和《证券法》两法修订后，重新启动《收购办法》修订工作。2006年1月20日，起草组将第一稿向范福春副主席、桂敏杰副主席、李小雪书记汇报，沪、深交易所参会。5月17日，提交主席办公会审议通过。5月20日，向社会公开征求意见。7月31日发布第35号主席令，9月1日施行。本次修订大事记15上市公司收购的法规体系法律《证券法》《公司法》法规《上市公司监督管理条例》部门规章《上市公司收购管理办法》规范性文件配套特殊规定《财务顾问办法》五个信息披露准则《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》自律规则交易所实施细则16二、《收购办法》修订的指导思想17指导思想转变监管方式，进一步发挥市场机制的作用，鼓励上市公司通过市场化的收购兼并提高质量，提高市场效率，活跃证券市场通过加大事后监管力度，做到监管有力，市场有序，以适应现阶段国民经济发展和全流通后证券市场发展的需要18修订的重点和亮点（1）充分体现《证券法》的立法精神将强制性全面要约收购制度调整为由收购人选择的要约收购方式，赋予收购人更多的自主空间，降低了收购成本，强化上市公司外部治理，充分体现了促进社会主义市场经济发展的价值取向和立法精神19修订的重点和亮点（2）切实保护中小股东的合法权益强制性信息公开披露：明确界定一致行动人的范围，增强控制权变化的透明度程序公正：维护市场公平公平对待股东：持有同种股份的股东得到同等对待加大对控股股东和实际控制人的监管力度：未清欠解保，限制转让股权的要求20修订的重点和亮点（3）转变监管方式：由事前审批转变为适当的事前监管与强化的事后监管相结合监管部门基于重要性原则对控制权变化进行监管，以5%、20%、30%为限，按照持股比例的不同采取不同的监管方式对30％以前的收购简化审核程序，采取事后监管：20％－30％之间涉及控制权发生变化的，由财务顾问把关；20％以下第一大股东变化的，比照收购要求，详细披露；对30％以上的收购采取适当的事前监管：同时要求财务顾问把关，减少对要约收购义务的豁免加大持续监管力度：财务顾问持续督导和派出机构持续监管21修订的重点和亮点（4）充分发挥市场机制的作用，坚持市场化导向建立财务顾问“明责、尽责、问责”制度，强化财务顾问对收购人事前把关、事后持续督导作用，强化财务顾问为投资者服务、为增加并购透明度服务的积极作用，形成市场机制对上市公司收购活动的有效约束22修订的重点和亮点（5）丰富收购手段和工具，鼓励市场创新，允许换股收购明确收购人可以通过取得上市公司向其发行新股的方式获得公司控制权，并可免于履行要约收购义务，鼓励上市公司通过定向发行，改善资产质量，优化股权结构允许收购人以证券作为支付手段收购上市公司（即换股收购），有效解决了上市公司并购手段不足的问题23修订的重点和亮点（6）对收购人主体资格予以规范：解决收购人无实力、不诚信的问题对特殊收购主体予以规范：强化公司治理要求，对管理层收购严格监管；明确外资收购应符合国家产业政策和行业准入的规定，适用中国法律，服从中国的司法以及仲裁管辖，不得危害国家安全和社会公共利益24修订的重点和亮点（7）将不同的收购方式纳入统一监管体系收购方式多样化，对要约收购、协议收购、间接收购、二级市场举牌收购、取得公司发行新股等主要的收购方式予以规范明确间接收购和实际控制人的变化与直接收购适用同样的报告、公告及要约义务的要求，一并纳入上市公司收购的统一监管体系25三、《收购办法》修订的主要内容26基本框架（将原《收购办法》和《披露办法》二合一，共十章）总则权益披露要约收购协议收购间接收购豁免申请财务顾问持续监管监管措施与法律责任附则27（一）重要概念收购人一致行动人信息披露义务人控股股东和实际控制人公司控制权28收购人：投资者及其一致行动人收购的含义：取得和巩固公司控制权收购人（Art5)：通过直接持股成为公司控股股东；通过投资关系、协议和其他安排的间接收购方式成为公司实际控制人；通过直接和间接方式取得公司控制权。29一致行动人：概括法与列举法相结合投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。(Art83)合并计算原则：一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。举证责任：投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。30一致行动人：概括法与列举法相结合推定一致行动的12种情形：（1）投资者之间有股权控制关系；6％目标公司5％投资者甲51％投资者乙31一致行动人：概括法与列举法相结合（2）投资者受同一主体控制；X公司X1公司X2公司目标公司60％51％5％21％32一致行动人：概括法与列举法相结合（3）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；甲公司乙公司目标公司7%8%33（4）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；12％目标公司20％投资者甲投资者乙50%以下，有重大影响一致行动人：概括法与列举法相结合34（5）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；投资者融资者2%30%目标公司一致行动人：概括法与列举法相结合35一致行动人：概括法与列举法相结合（6）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；36一致行动人：概括法与列举法相结合（7）持有投资者30％以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；自然人甲A公司目标公司10％30％26％自然人对A公司决策有重大影响37一致行动人：概括法与列举法相结合（8）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；目标公司投资者A公司18％10％38一致行动人：概括法与列举法相结合（9）持有投资者30％以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；本人＋配偶父母父母兄弟姐妹＋配偶子女＋配偶配偶＋兄弟姐妹父系母系39一致行动人：概括法与列举法相结合（10）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；目标公司企业90％15％10％亲属5％40一致行动人：概括法与列举法相结合（11）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；员工持股公司管理层公司20%10%目标公司41（12）投资者之间具有其他关