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第五章建设工程合同法律制度第一节合同法概述一、合同概述(一)合同的概念一般意义的合同，泛指一切确立权利义务关系的协议，因此，有物权合同、债权合同和身份合同等。(二)合同法的基本原则1、合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方；2、当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预；3、当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，对于显失公平的合同当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销；4、当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；5、当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。(三)《合同法》的内容简介二、合同的订立合同的订立是指合同当事人依法就合同内容经过协商，达成协议的法律行为。(一)当事人主体资格：民事权利能力、行为能力(二)合同的形式合同形式是合同当事人所达成协议的表现形式，是合同内容的载体。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。(三)合同的内容合同内容是指据以确定当事人权利、义务和责任的具体规定，通过合同条款具体体现。(四)合同订立的方式是指合同当事人双方依法就合同内容达成一致的过程。订立合同采取要约、承诺方式。1、要约(1)要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约应当具备的条件：(2)要约的效力要约到达受要约人时生效。2、承诺(1)承诺的概念：是受要约人同意要约的意思表示。(2)承诺的效力(3)承诺的撤回（五）订立合同的其他规定三、合同的效力合同的效力，是指合同所具有的法律约束力。(一)合同生效条件合同生效，即合同发生法律约束力。1、成立生效2、批准登记生效3、约定生效(二)效力待定合同效力待定合同是指行为人未经权利人同意而订立的合同，因其不完全符合合同生效的要件，合同有效与否，需要由权利人确定。(三)无效合同无效合同是指虽经当事人协商订立，但因其不具备合同生效条件，不能产生法律约束力的合同。无效合同从订立时起就不具有法律约束力。(1)可变更或可撤销合同1、因重大误解订立的合同。2、在订立合同时显失公平的合同。(2)无效合同是一种自始没有法律约束力的合同，而可撤销的合同，其效力并不稳定，只有在有撤销权的当事人提出请求，并被人民法院或者仲裁机构予以撤销，才成为被撤销的合同。•（3）对因无效合同和被撤销合同的履行而引起的财产后果进行处理：•返还财产：取得的对方财产归还对方•赔偿损失：除了返还还应承担赔偿责任•追缴财产：追缴当事人因合同而取得的财产，以示对其违法行为的制裁。四、合同的履行是指合同生效后，当事人双方按照合同约定的标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和履行方式等，完成各自应承担的全部义务的行为。(一)全面履行合同：对有关内容约定不明确或没有约定，允许当事人协议补充。否则，按《合同法》规定处理。•(二)债务人的履行抗辩权•1、同时履行抗辩权•当事人履行合同义务没有先后顺序，应当同时履行；•一方在对方不履行时，有权拒绝履行。•2、先履行抗辩权•先履行的一方未按约定履行时，后履行的一方可拒绝履行合同债务的权利。•3、不安抗辩权•先履行债务的当事人掌握了后履行债务一方丧失履行能力的证据时，暂时停止履行其到期债务的权利。(三)债权人的代位权、撤销权1、债权人的代位权：是指债权人为了使其债权免受损害，代为行使债务人权利的权利。2、债权人的撤销权：是指债权人对于债务人实施的损害其债权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。五、合同的变更、转让和终止(一)合同的变更合同的变更是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人双方依法对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。(二)合同的转让合同的转让，是指当事人一方将合同的权利和义务转让给第三人，由第三人接受权利和承担义务的法律行为。1、合同权利的转让2、合同义务的转让3、合同权利和义务一并转让(三)合同的终止是指当事人之间的合同关系由于某种原因而不复存在．1、合同终止的情形2、后合同义务3、合同的解除六、违约责任(一)违约责任的概念及方式违约责任，是指当事人任何一方违约后，依照法律规定或者合同约定必须承担的法律制裁。(二)违约责任的免除合同生效后，当事人不履行合同或者履行合同不符合合同约定。都应承担违约责任。当发生不可抗力时，可以部分或全部免除当事人的违约责任。(三)非违约一方的义务当事人一方违约后，另一方当事人应当及时采取措施，防止损失的扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。第二节建设工程合同法律规范建设工程合同，也称建设工程承发包合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。鉴于建设工程委托监理合同与建设工程合同密切相关也纳入到建设工程合同体系中。一、建设工程合同种类(一)按照承发包内容分(二)按承发包方式的不同分(三)按照承包工程计价方式分–国际上普遍采用的发包方式归纳起来有六种•传统方式(Traditionalprocurementsystem)•管理承包方式（Managementcontracting）•管理咨询方式（Constructionmanagement）•设计施工一体化方式（Designandbuild）•项目管理方式(ProjectManagement)•伙伴方式（Partnering）•私人融资方式（如BOT/PFI方式）–单价合同：这是最常见的合同种类，适用范围广，实际合同价款按实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。–固定总价合同：这种合同以一次包死的总价格委托，除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。在以前很长时间中，固定总价合同的应用范围很小，但现在在国内外的工程中，固定总价合同的使用范围有扩大的趋势，用得比较多。甚至一些大型的全包工程，工业项目也使用总价合同。有些工程中业主只用初步设计资料招标，却要求承包商以固定总价合同承包，这个风险非常大。–成本加酬金合同：这是与固定总价合同截然相反的合同类型。工程最终合同价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金(间接费)计算。这类合同的使用应受到严格限制，在国外这一类合同经常被用于一些带研究、开发性质的工程中。再如抢救，抢险工程等。–目标合同：在一些发达国家，目标合同广泛使用于工业项目、研究和开发项目、军事工程建设项目中。它是固定总价合同和成本加酬金合同的结合和改进形式。在这些项目中承包商在项目可行性研究阶段，甚至在目标设计阶段就介入工程，并以全包的形式承包工程。二、建设工程勘察、设计合同(一)建设工程勘察、设计合同的主要内容(二)建设工程勘察设计合同当事人的权利和义务(三)建设工程勘察设计合同当事人的违约责任。1、发包方的违约责任2、承包方的违约责任三、建设工程施工合同（参考合同文本）(一)建设工程施工合同概述：第一部分《协议书》第二部分《通用条款》十一部分，47条第三部分《专用条款》(二)在建设工程施工合同的履行过程中，发包方主要义务(三)在建设工程施工合同履行过程中，承包方的主要义务(四)建设工程施工合同发包方的违约责任(五)建设工程合同承包方的违约责任四、建设工程委托监理合同建设工程委托监理合同是委托人(业主)与监理人签订的，为委托监理人承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议。内容主要有：(一)监理人的主要义务(二)委托人的主要义务(三)监理人在委托人委托的工程范围内享有的权利(四)委托人的主要权利(五)监理人的主要责任(六)委托人的主要责任第三节国际工程承包合同一、国际工程承包合同的概念和特点（一）国际工程的概念和内容通常是指工程参与主体来自不同国家，按国际惯例进行管理的工程项目，即面向国际进行招标的工程。国际工程咨询国际工程承包•（二）国际工程的特点•1合同主体的国际性；•2货币和支付方式的多样性；•3国际政治、经济影响因素的权重明显增大；•4规范标准庞杂，差异较大；•（三）国际工程的参与主体•发包人•承包人•建筑师工程师•分包商•供应商•工料测量师国际工程合同具有如下一些特点：1、国际工程的合同管理是工程项目管理的核心。2、国际工程合同文件内容全面，包括合同协议书、投标书、中标函、合同条件、技术规范、图纸、工程量表等多个文件。编制合同文件时，各部分的论述都应力求详尽具体，以便在实施中减少矛盾和争论。3、国际工程咨询和承包有一批比较完善的合同范本，如FIDIC合同条件、ICE合同条件、NEC合同条件、AIA合同条件等。4、国际工程项目由于处于不同的国家和地区，面临不同的工程类型、不同的资金条件、不同的合同模式、不同的发包人和咨洵工程师、不同的承包人，因而可以说每个项目都是不相同的。5、国际工程合同制定时间长，实施时间更长。一个合同实施期短则1～2年，长则20～30年6、一个国际工程项目往往是一个综合性的商务活动，一个工程除主合同外，还可能需要签订多个合同，如融资贷款合同、各类货物采购合同、分包合同、劳务合同、联营体合同、技术转让合同、设备租赁合同等等。二、国际工程承包合同的订立招标是国际工程承包合同订立的最主要形式。(一)对投标者资格预审的推荐程序(二)得到投标的推荐程序(三)开标和评标的推荐程序三、国际工程承包合同的履行(一)合同管理(二)计划管理(三)成本管理(四)财务管理(五)物资采购管理(六)质量管理(七)分包管理(八)移交和竣工验收管理第四节建设工程合同法律制度案例•1合同成立•甲建筑公司拟向乙建材公司购买一批钢材，双方经过口头协商，约定购买钢材100吨，单价3500元，并拟订准备签字盖章的买卖合同文本。乙签字盖章后，交给甲准备签字盖章。由于施工进度紧张，在甲催促下，乙在未收到甲签字盖章合同文本情况下，将100吨钢材送到甲工地现场，甲接收并投入工程使用。后因拖欠货款，双方产生纠纷。•《合同法》：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。•37条规定：采用合同书形式订立合同的，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。•2工程价款结算•甲开发公司将其开发的商品房工程发包给乙建设工程有限公司施工，双方按照《建设工程施工合同（示范文本）》签订施工合同。该工程2010年1月1日竣工验收合格，乙公司2010.1.20向甲递交结算书和结算资料，甲公司一直未予审价，并于2010.5.1向人民法院提起诉讼，要求乙立即交付已完工的工程。•竣工结算程序的启动•先支付价款，先交付工程122•1工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人递交竣工验收报告及结算资料，发包人在收到承包人结算资料后28天内进行审核。已启动程序！•2《合同法》工程验收合格的，发包人应按照约定支付价款并接收该建设工程；承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。应是发包人支付价款再由承包人交付工程。•3工程竣工验收合格后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及资料的，造成工程竣工结算不能正常进行或竣工结算价款不能及时支付的，发包人要求支付工程的，承包人应当支付；发包人不要求支付的，承包人承担保管责任。•3合同价款确定•某建筑公司通过招投标承包开发商的商品房工程施工，签订的备案合同约定合同价款5000多万元。其后，开发商称其是中外合资企业，要与国际惯例接轨，采用FIDIC条款，与承包人又签订一份约定价款是4000多万元的合同。工程竣工后，双方产生结算纠纷。•合同严肃性•《招投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》•应以备案的中标合同作为价款的依据合同纠纷司法解释•一合同效力•1合同无效的情形：•承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级；•没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义•建设工程必须进行招标而未招标或招标无效•2合同无效的处理•5、世上最美好的事是：我已经长大，父母还未老;我有能力报答，父母仍然健康。•6、没什么可怕的，大家都一样，在试探中不断前行。•7、时间就像一张网，你撒在哪里，你的收获就在哪里。纽扣第一颗就扣错了，可你扣到最后一颗才发现。有些事一开始就是错的，可只有到最后才不得不承认。•8、世上的事，只要肯用心去学，没有一件是太