论在校大学生兼职的劳动关系认定及其权益保护

307201012法商LAWANDCOMMERCE论在校大学生兼职的劳动关系认定及其权益保护■周媛湘潭大学法学院中图分类号：D922.5文献标识：A文章编号：1006-7833(2010)12-307-02摘要兼职大学生具备劳动者主体资格，能够与用人单位建立劳动关系。本文拟从在校大学生的兼职现状出发，分析现行劳动法与劳动合同法对兼职大学生的权益保护，建议完善在校大学生的劳动者主体资格认定制度，在现有法制框架下探讨兼职大学生权益保护的社会保障路径。关键词大学生兼职劳动关系非全日制用工权益保护一、兼职大学生具备劳动者主体资格对于兼职的在校大学生能否属于劳动法意义上的劳动者，学者现多持肯定态度，司法实践中一些法官在审判此类案件时也对兼职大学生的劳动主体资格予以了肯定。在校大学生要成为劳动者，具有劳动者的主体资格，即须具有劳动权利能力和劳动行为能力。依据劳动法，在校大学生当然地享有劳动权利能力。就兼职大学生的劳动行为能力来说，目前在大学校园内，除去少数少年班以及部分大一学生外，绝大部分在校大学生的年龄基本已满18周岁，多数身体健康，具备一定的文化水平、技能水平。大学生虽要在校学习，但有较多的课余支配时间，如寒暑假、节假日。由此可见在校大学生具备劳动行为能力的四要件，即年龄、健康、智力与行为自由要件。兼职大学生是否具备劳动者主体资格，不能仅仅因为他们的大学生身份一概而论，他们在从事具体工作时的角色就是普通的劳动者而非在校大学生，应该严格地就事论事。二、兼职大学生劳动关系的认定劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）之间在实现劳动过程中所建立的社会经济关系。劳动关系表现为劳动者与用人单位——企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织等基于有偿劳动而发生的各种关系。鉴于在校大学生在兼职的内容、形式、期限等各方面存在一定差异性，对于其是否能够认定为劳动关系需要结合具体情况进行考量。如果大学生兼职所从事的是类似提供家教服务的职业，这种关系即为雇佣关系，它是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的。雇佣合同是合同的一种，主要适用合同法，非劳动合同而理应不受《劳动法》与《劳动合同法》的保护。尽管兼职大学生可具备劳动者主体资格，但其与用人单位是否建立了劳动关系需要进一步分析，这就需要对一些可行性的具体依据加以考量，就案件的具体情况进行认定。从兼职大学生从事的工作与用人单位之间的关系来看，只要他们之间具有从属关系，大学生在工作中需要严格遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的监督与管理，那么两者之间建立的就是一种不平等主体之间的劳动关系。隶属性是劳动关系的本质特征之一。但是这种劳动关系本身由于大学生身份的特殊性，与一般意义上的劳动关系不同。大学生并未被纳入单位的正式编制，用人单位也没有法律义务为学生承担社会保险责任，学生的人身档案关系仍然是在学校里，但是不能由此否定大学生事实劳动者的法律地位。另外，现实中判断劳动关系有许多形式标志，如员工名册、考勤登记表、工作证和工资支付等。司法实践中，对于劳动关系的认定，遵循有形式标志的，一般依形式标志；无形式标志的，或形式标志与实质标准不一致的，依实质标准。总之，大学生兼职可与劳动关系的实质相符合，能与用人单位建立劳动关系。我们不能简单的因劳动者是大学生而否认其兼职期间与用人单位之间所形成的关系是劳动关系，必须依照劳动关系的实质标准来认定他们之间的关系。三、在校大学生兼职的权益保护大学生兼职往往存在诸如权益普遍受到侵害、兼职种类单一、兼职环境不安全、兼职途径不畅、维权形式单一等等多方面问题，加强对在校大学生兼职的权益保护尤为重要。（一）劳动法与劳动合同法对兼职大学生的权益保护兼职大学生尽管可与用人单位建立劳动关系，但这种劳动关系不同于一般的普通劳动关系，通常被认定为非全日制用工，是一种特殊的劳动关系。因此，劳动法对他们权益的保护有很多不同于普通劳动者的地方。就劳动法对非全日制用工的规定来说，在校大学生兼职享有以下权利：其一，大学生兼职不应该约定试用期。我国劳动合同法规定，对于非全日制用工的，用人单位一律不得约定试用期。也就是说，用人单位不能对利用业余时间从事兼职的大学生规定试用期。其二，大学生兼职应适用昀低工资标准。劳动法规定，全日制用工劳动者执行的是月昀低工资标准，非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的昀低小时工资标准。大学生在校外兼职的时候，如果属于全日制工作的，按照月昀低工资标准来计算；如果属于非全日制工作的，按照非全日制工资标准来计算。并且，非全日制用工劳动报酬结算周期昀长不得超过十五日。其三，我国劳动法律规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，并不一定要订立书面劳动合同。非全日制用工双方当事人不签订书面劳动合同并不违反法律的强制性规定。但大学生校外兼职时应尽可能与用人单位签订书面合308122010法商LAWANDCOMMERCE同，以免需要维护自己权利的时候无证据证明。除了这些专门针对非全日制用工的规定外，我国劳动法律法规中还有许多适用于所有劳动者的权益保障条款，有助于兼职大学生依法维护其权益。举例来说，《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。用人单位不得扣押兼职大学生的居民身份证或者其他证件。大学生在兼职过程中要敢于拒绝用人单位以各种形式和名义向自己收取定金、保证金（物）或抵押金（物）的行为，以保护自己的合法权益。《劳动合同法》第十一条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。因此，在大学生的劳动报酬无法确定时，用人单位应依据本单位与其相同岗位、付出相同劳动、取得相同业绩的劳动者的工资标准，向兼职大学生支付劳动报酬等等。（二）完善在校大学生的劳动者主体资格认定制度从长远来看，由于在校大学生兼职在客观上有存在的合理性及一定的社会价值，所以这种现象仍可能在很长一个时期内存在、发展。如果不确认大学生兼职是劳动关系，当他们的劳动权益受到侵害时就无法可依。因此有必要尽快制定相关法律法规来规范大学生兼职，完善在校大学生的劳动者主体资格认定制度，明确将在校学生兼职纳入劳动法与劳动合同法的调整范围。（三）现有法制框架下兼职大学生权益保护的社会保障路径在我国目前劳动力供求结构严重失衡的市场经济条件下，大学生兼职的现象会越来越多，相应的纠纷和兼职权益受侵害的事也可能更多。而立法与法制完善是一个漫长的过程，探讨如何在现有的法制框架下保护兼职大学生的权益，具有十分重要的实践意义。国家教育、劳动和社会保障部门，应该根据实际情况，尽快出台相关规章制度，加强对大学生兼职的权利保护，切实降低大学生因兼职期间权益受损进行维权的成本，保障大学生的合法权益。另外，政府对中介机构应实行严格的市场准入制度。政府劳动部门应该加大监管力度，制订详细的就业市场准入规则，不断规范就业市场。相关职能部门也应该通过培训或签订责任书等方式，督促劳动单位遵守劳动法与劳动合同法的相关规定，切实加强政府在该方面的监管力度，为大学生的兼职创造良好的市场环境。同时，高校作为管理者，应合理规划校内勤工助学岗位，有意识地对在校大学生的校外兼职行为进行管理，提供咨询等服务。大学生在自选兼职单位时慎重选择，事先了解该单位的经营合法性和行业信誉，权利遭受侵害时勇于维护自身的合法权益。参考文献：[1]雷芳,王杰兵.论兼职大学生的劳动法保护.知识经济.2008(9)．[2]高鹏飞,倪利勇.高校学生劳动权利的法律保护.河北建筑科技学院学报(社科版).2004(4).[3]唐仲江.大学生兼职的权利保护及其救济.山东省团校学报.2009(1).[4]董保华,陆胤.企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨.中国劳动.2007(6).（上接第306页）制股东直接负责，才可获得补偿。公司法人人格否认法理的适用，必须要求上述三个条件同时具备。而民法学者睦鸿明先生认为，法人人格否认的适用要件一般包括五个方面：一是资格要件，即法人已经国家公权力确认，取得独立人格。二是实质要件，即该公司控制股东实施了足以使法人之独立性丧失的滥用法人人格的行为。三是结果要件，即控制股东滥用法人人格的行为与此结果有因果关系。四是主观要件，对股东和内部人实行“故意推定”原则，需让他们负担证明自己没有滥用法人人格的举证责任。五是程序要件，由相关主体向法院提出请求才可进行。此观点将结果与因果关系合为结果要件，并增加了提出主体的程序要件。笔者认为在该问题的适用上关键要把握好其主体要件和实质要件，才能在更深的层面上对其进行分析。综上所述，公司人格否认制度是新公司法中的一大亮点，是对公司法人人格独立的充分肯定，同时它作为一种保护公司债权人的重要手段，使得股东在利用自身的有限责任时能进行充分的掂量和利益权衡，因此其也是对股东有限责任制度的一种维护和补充，它通过对损害股东有限责任的行为的否定来维护有限责任制度的价值，从而实现对公司债权人利益及社会公共利益的维护。但作为一种制度而言，公司法人人格否认也有其自身的缺陷与不完善之处，例如，该条并未明确指出哪些主体才是真正应该适用否认制度的适格主体，是控股股东还是将董事、经理及其他高级管理人员及非控股股东都包括在内呢？笔者认为对该条的适用主体应仅限于公司的控股股东，因为只有控股股东才是和公司债权人利益争夺之战中真正的受益者，而这也正符合了本条制度的设计初衷即体现对公司受损害债权人的补偿而非对实施违法行为股东的惩罚。此外本条对哪些行为是属于滥用股东有限责任行为也并未作明确的规定，因此在法官适用该条规定处理具体案件时很可能会扩大自己的自由裁量权而导致对该制度本身的滥用。总而言之，公司法人人格否认制度的理念和终极目标是为了维护法人制度，其设立的目的在于完善公司法人制度，健全公司人格，而不是为了否定法人制度，因此它只能作为一种例外或是补充，而不能普遍适用。如果任意扩大或缩小其适用范围，就有可能导致其在制度层面上的混乱，也势必会违背设立公司法人人格否认制度的初衷。因此在对该制度的具体适用上一方面应该肯定公司法人人格否认制度，另一方面又要谨防该制度被滥用的可能性。参考文献：[1]朱慈蕴.公司法人否认法理研究.法制出版社.1998.[2]施天涛.公司法论.法律出版社.2006.7(第2版).[3]任伟涛.对确立我国公司法人格否认的思考.行政与法.2005.6.[4]顾功耘.商法教程(第二版).上海人民出版社,北京大学出版社.2006.[5]睦鸿明.权利确认与民法机理.法律出版社.2003.