公共利益与商业利益辨析

公共利益与商业利益辨析华洋*1[摘要]伴随着《城市房屋拆迁管理条例》的修改，公共利益再一次成为法律界关注的焦点。我国关于公共利益的具体界定一直没有在法律上给与明确的界定，这使得现实中对于有关公共利益的法律条款的具体执行面临着巨大困难。特别是公共利益与商业利益的界限不明，为执法中腐败现象的滋生和社会矛盾的计划提供了土壤。本文拟就公共利益与商业利益在学术争议、以及具体界定方面进行初步的探讨。[关键字]公共利益、商业利益、共享性、非营利性、土地征收我国现行的法律，无论是《宪法》，还是《物权法》都没有规定什么是公共利益。而新公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》以列举的方式明确列出了五种公共利益，包括国防设施建设；国家重点扶持并纳入规划的公共事业；为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设；为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造；国家机关办公用房建设以及法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。笔者认为，讨论何为公共利益以及公共利益与商业利益的关系，首先要明确公共利益的内涵和特征。因为商业利益比较好理解与界定，比如，商业利益的对象是确定的，它的目标是利润的最大化。而公共利益则反之，下面介绍一下公共利益的相关理论。一、公共利益概述(一)、公共利益的内涵从字面上看，公共利益是一个与个人利益相对应的范畴，《牛津高级英汉双解词典》中，公共利益是指“公众的，与公众有关的或成为公众的、共同的利益”。这里对公共利益的解释是不明确的，因为对公众的范围和利益的内容是很难界定和判断的。因此，各学科至今未能给“公共利益”作一个明确、具体的解释，更不能给其下一个明确的定义。但是我们可以从探索公共利益的学说或方法上研究：1、公共利益“否认说”。功利主义代表人物边沁认为“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说是构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。”也就是说研究公共利益必须先研究个人利益，因为个人利益是现实的，个人利益的综合就是公共利益。而公共利益只是虚幻的，观念上的东西。2、公共利益“正义说”。这种学法将公共利益和自然法则、正义、正当理由这一类价值标准和规范联结在一起。如，在近代启蒙思想家看来，自然法则、正义的价值标准、价值规范就是公共利益，凡是符合这些标准和规范的东西就符合公共利益，而违反这些标准和规范的东西就违反公共利益。如卢梭在谈到公意时指出，公意永远是公正的，它只着眼于公共利益——“惟有公意才能够1北京京都律师事务所大连分按照国家创制的目的，即公共幸福，指导国家的各种力量；因为，如果说个别利益的对立使得社会建立成为必要，那么，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。”3、公共利益“共同利益说”。博登海默认为公共利益是客观存在的，它是一定范围内不特定多数人的公共利益。公共利益与“共同福利”、“共同利益”这些术语一样，是一个不无用处的概念工具，它意味着分配和行驶个人利益时绝不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。笔者认为，上述学说都有一定的道理，公共利益“否认说”从功利主义角度说明了公共利益的虚幻和个人利益的现实，并否认公共利益的独立存在，这种观点是与现实冲突的。而“正义说”实质上是把公共利益作为一种价值追求，只有符合正义、公平等价值才能是公共利益。这种观点太抽象，无法揭示公共利益相对确切的内涵。而公共利益“共同利益说”在界定公共利益的内涵时以个人利益为界点，将公共利益的内涵界定为“在分配和行驶个人权利时决不可以超越的外部界限”，这种界定方法值得借鉴。(二)、公共利益的基本特征。通过以上对传统探索公共利益内涵的学说和方法的分析，笔者认为由于公共利益的抽象性、动态性而不易界定其内涵，但是我们可以总结出公共利益的一些基本特征。1、公共利益的客观性。公共利益不是虚幻的，也不是个人利益的简单综合，它与个人利益是相区别的，是与与公众利益密切相关的一种独立的利益。不管个人之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，而公共产品和公共服务是其主要的现实的表现形式。2、公共利益的公共性与社会共享性。公共利益首先是一种公众利益，其主体具有普遍性或不特定性的特点，即具有很强的社会共享性，而不是特定的、部分人的利益。从公共产品的非竞争性和非排他性来看一部分人对某一产品的消费不会影响另一些人对该产品的消费，一些人从这一产品中受益不会影响其他人从这一产品中受益，受益对象之间不存在利益冲突，同时这种利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现。从这个意义上来说，其具有“共有性”和“共同受益性”两个特点。3、公共利益的层次性。从经济学角度分析，公共利益又称为公共产品，即任何个人无法排他地占有和消费的物品。然而由于公共产品和公共服务具有多样性和现实性，这使得公共利益表现出一定的层次性。从纵向上来说，公共产品它包括国际性产品、全国性产品、地方性产品和社区性产品；而从横向上来说，同一层次的公共产品也是多样化的，如基础性的公共产品、管制性的公共产品、保障性的和服务性的公共产品。由此可见公共产品的层次性和多样化实际上代表着公共利益的层次性和多样化。二、公共利益与商业利益的界定当前，我国法律对公共利益几乎都没有作明确的界定，公共利益的理解有十分大的自由裁量权，政府滥用征收权的现象非常严重，非公共利益征收行为大量存在，甚至成为商业利益追逐的空间。一些地方政府为满足地方利益、部门利益甚至是私人利益，将政府利益、商业利益甚至特定利益集团利益都纳入公共利益范畴，权力往往成了腐败的滋生地。以土地征收为例，根据16个省、市、区国土部门对各类建设用地的调查，征地项目不仅包括交通、能源等基础设施，工商业、房地产等经营项目征地也占到总量的22％[1]。由于没有明确界定公共利益，公民就不能正确识别什么是公共利益，不能恰当地处理公共利益与私人利益的关系。少数公民过激的维权行为，加剧了社会的矛盾与冲突，影响了社会的稳定与和谐。因此如何区分公共利益与商业性利益则显得尤为重要。公共利益，主要指公民公众的需要。而商业利益，主要是追求利润。一些工程项目需要由政府审查批准，就公共利益和商业利益作出明确判断。也就是说秉持公共利益的主体是政府，而经营者为的是追求利润，二者的目的是根本不同的。但现实中公共利益与商业利益经常交织在一起，除了国防设施建设、城乡道路、基本水利设施建设等需要外，完全纯净的“公共利益”几乎没有，多数项目都会交由特定企业进行商业开发和经营，为政府和企业赚取经济利益。例如，商业开发在特定情况下对一个区域的经济发展和人民生活水平的提高有着极大的促进作用，这时候的商业开发就具有与公共利益相关的性质。美国联邦最高法院在“凯洛诉新伦敦市案”的判决就是一个典型的例子。在该案中，法院支持了政府为开发商所进行的征地拆迁行为，因为该商业开发项目对整个城市的复兴和发展有着重大意义，其所产生的公共利益已经远远大于商业开发所带来的商业利益。但一些学者就认为，政府为了商业开发而征收土地也属于“公共利益”。因为商业开发可以促进经济的发展，可以提供更多的就业岗位，可以增加国家税收，可以维护社会的稳定。认为“公共利益只不过是所有相关的私人利益之和而已。”[2]。这种论调混淆了公共利益与商业利益的界限，实际上等于认同了政府对土地的大规模征收，这将导致更大规模的肆意征收土地。当今中国是“商土中国”[3]，既有市场经济、商业文化又有乡土气息，并且这个时代社会矛盾突出，将开发商品房等商业性项目界定为“公共利益”势必会助长征收权的滥用，私人财产权利受到商业利益的侵害，法律演化为激发社会矛盾的导火索。面对现实中的诸多问题，如何界定公共利益与商业利益的界限显得是否必要，我们可以尝试从下面几个方面入手。（一）是否具有不特定人获取利益的共享性所谓共享性是指利益的可得性与消费者数量无关，同一个产品可以被许多人共同消费而不影响消费的数量和质量。[4]首先这种可得性必须是直接的，例如拆迁中的公共利益应当是直接的实质利益，而非间接的抽象利益，像商业拆迁虽然促进了就业，促进了当地经济的发展，这种发展的成果也可能间接惠及到社会公众，但这决不能看作是实现公共利益，而是商业利益的边际效应，因为它不能直接的为公众所用、所感受。也就是说任何真正的公共利益必然以一定形式的利益表现出来，只有现实的利益才是公共利益的载体。公共利益中“公共”应当是一个开放的群体，而不是特定的群体。例如环境保护的受益者是不特定的，受益群体是开放的，不是封闭的。如果受益人是特定的，则可能属于商业利益范畴。如在某一块地上建一个大型游乐场，其直接受益者是游乐场业主和经营者，是特定的，因此不是公共利益。也许有人说，建游乐场方便群众游乐，游客也受益，而游客也是不特定的，为什么建游乐场就不是公共利益呢？因为游客和游乐场经营者的关系是普通民事关系，游客对游乐场的使用也是民事法律行为，应当通过私法调整，这同公众使用公共基础设施的性质是不同的。如果修建的是一个免费公园，受益的是所有可能到公园的居民，受益者是不特定的，公园的经营者是受政府的委托管理城市基础设施，为所有的游客免费提供休息、娱乐的场所，并不从游客身上获取任何利益，双方并不发生等价交换的民事关系，建公园就是公共利益。正是由于公共物品的共享性，许多人对公共物品的消费不可能保持在某一特定的时间点，所以必然可以得出公共物品具有反复消费的特性。无论是经济文化建设、自然生态环境保护、城市规划、社会保障保险，还是国家安全和公共卫生，如果偏离了不特定消费者的反复使用性，都难免会偏离公益特性。公共物品由于具有共享性与消费的反复性特征，故公共物品的产权一般具有不可分性，公共物品不宜进入市场进行交易。因此，判断一项公共工程是否符合“公共利益”应从“公共性”的特征来衡量，如果该工程具有“共享性”、“共同消费的反复性”、“产权的不可分性”等特征，则应当承认其符合公共利益。（二）内容的非营利性。公共物品的提供必须具有非营利性，如果把市中心居民的房屋拆迁改建大型超市，这就违背了“公共性”，是商业操作，是用一部分人的生存利益来置换政府或者其他私人的商业利润。公共利益的内容具有公共性，许多国家对于公共利益之“公共性”的理解都日益宽泛，凡国家建设需要、符合一般性社会利益的事业，都被认为具有公共性，如国民健康、教育、公共设施、公共交通、公共福利、文物保护等公共事业发展的需要。公共利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过运用公共权力为全社会提供普遍的公益性服务。公共利益内容的公共性决定了其内容应当具有非营利性，经营者不得通过该项目获取额外的利益。否则将被认定为商业利益。（三）是否有法律明确规定为公共利益从国内立法情况看，我国除宪法外，还有50多件法律涉及“公共利益”，虽然宪法和绝大多数法律均没有明确对之作界定，但也有少数几部法律对公共利益及公益事业的范围作了列举，并规定了兜底条款。只有在法律明确规定范围内的“公共利益”才是合法的公共利益，否则不能列入公共利益而可归结为商业性利益。因此必须要通过法律法规的明确规定，将公共利益与商业利益的界限划分清晰。世界范围内对公共利益的立法体例主要有三类：第一类是概括式。即在有关法律中仅原则性规定具有公共利益目的方可征收、征用土地或公民的私有财产，但对哪些属于公共利益未作明确界定。这类国家包括美国、法国、英国、加拿大、澳大利亚、荷兰、菲律宾等。第二类是列举式。即在法律中详尽列举哪些事项属于公共利益范畴。典型代表为日本，在其土地征用法等有关法律中“穷尽”地列举出所有可以征收土地的“公益事业”，共计35种。第三类则是公共利益范围规定不明，也没有相应的公共利益认定制度和程序。这类国家主要有俄罗斯、乌兹别克斯坦，吉尔吉斯坦等。法律对公共利益没有作明确界定，是否属于公共利益几乎全由政府决定，如俄罗斯只规定为了“国家或市政的需要”可允许征用土地。我国大体上亦属于第三种情况，笔者建议通过第二种即列举式在法律中将公共利益的范围具体划定，以减少争议和执