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融资性担保公司法律风险防范李昌凤2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤2融资性担保公司的最大特点•专门承担风险•专业控制风险•专家化解风险2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤3融资性担保公司面临的风险：受保企业金融机构法律政策社会环境担保公司2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤4法律法规的影响或作用•通过禁止性和义务性规范控制担保风险，保证担保公司的安全运作；•通过授权性规范为担保公司的风险控制提供多种有效的法律途径。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤5一、政策性担保机构的重要作用和运作模式•（一）重要作用•1、政府投资的“放大器”。•2、银行投资的“减压器”。•3、中小企业加速发展的“启动器”。•4、中小企业融资信用的“孵化器”。•5、民间资本聚集的“调节器”。•6、产业发展和结构调整的“导航器”。•7、地方经济发展的“助推器”。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤6一、政策性担保机构的重要作用和运作模式•（一）重要作用•（二）运作模式---市场化运作•政策性担保公司的软肋----难以市场化运作，难逃行政干预。•警惕：政策性担保机构为地方融资平台输血。2011-117中共河南省委党校法学部李昌凤二、严控经营范围，远离高压线•（一）业务范围•第18条：融资性担保公司经监管部门批准，可以经营下列部分或全部融资性担保业务：•（一）贷款担保。•（二）票据承兑担保。•（三）贸易融资担保。•（四）项目融资担保。•（五）信用证担保。•（六）其他融资性担保业务。2011-118中共河南省委党校法学部李昌凤二、严控经营范围，远离高压线•（一）业务范围•第19条：融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务：•（一）诉讼保全担保。•（二）投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。•（三）与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。•（四）以自有资金进行投资。•（五）监管部门规定的其他业务。2011-119中共河南省委党校法学部李昌凤二、严控经营范围，远离高压线•（一）业务范围•第20条：融资性担保公司可以为其他融资性担保公司的担保责任提供再担保和办理债券发行担保业务。2011-1110中共河南省委党校法学部李昌凤二、严控经营范围，远离高压线•（二）不得从事的活动•第21条：融资性担保公司不得从事下列活动：•（一）吸收存款。•（二）发放贷款。•（三）受托发放贷款。•（四）受托投资。•（五）监管部门规定不得从事的其他活动。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤11三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式资本金数额充实度企业信用资产负债比经营健康度风险可控度2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤12三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式•（一）注册资本•《公司法》对公司注册资本的规定由严趋松•注册资本最低限额大幅下降•放宽出资形式•允许资本的分期缴纳•第26条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。•有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤13三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式•（一）注册资本•《融资性担保公司管理暂行办法》：最低限额不得低于人民币500万元，为实缴货币资本。•《河南省融资性担保公司管理暂行办法》：•名称冠以省级行政区划的,不得低于10000万元人民币；名称冠以省辖市行政区划的,不得低于5000万元人民币；名称冠以县(市、区)行政区划的,不得低于3000万元人民币；从事债券发行等担保业务的,不得低于10000万元人民币；从事信用再担保业务的,不得低于50000万元人民币。•注册资本为实缴货币资本,其来源应当真实合法,并由出资人或发起人一次性足额缴纳到位,且不得以借贷资金或他人委托资金入股。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤14三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式•（一）注册资本•《商业银行法》•第13条：设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币,设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。•注册资本应当是实缴资本。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤15三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式•（一）注册资本•《河南省融资性担保公司管理暂行办法》•建立融资性担保公司注册资本金银行托管制度；•目前在河南省内依法设立的融资性担保公司的注册资本金以及省外融资性担保公司在河南设立的分支机构的运营资金的托管比例暂定为40%。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤16三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式•（二）资本补充和保障机制•一是从总量上控制担保责任；•二是限制对单个被担保人的担保责任；•三是准备金保障机制。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤17三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式•（二）资本补充和保障机制•总量控制：•融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍；•个别控制：•对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%；对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%；对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤18三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式•（二）资本补充和保障机制•准备金保障机制：•融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金，并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10%的，实行差额提取。融资性担保公司提取的担保赔偿准备金,要存入银行专户,可以作为与银行合作的担保保证金。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤19三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式•（二）资本补充和保障机制•限制风险过大的担保（《内部控制指引》）：•融资性担保公司从事关联交易应当符合诚实、信用和公允原则，不得以优于对非关联方的条件为关联方提供担保。•禁止无法控制风险的担保：•融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。•为保障债权人的利益，规定担保责任解除前，公司股东不得分配公司财产或从公司取得任何利益。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤20担保业务法律关系借款人贷款人担保人反担保人反担保关系委托担保借贷关系四、业务操作中的法律风险防范2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤21注意法律适用问题：《物权法》第178条：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。担保方式中，保证和定金适用《担保法》以及司法解释，担保物权适用《物权法》。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤22（一）担保合同的效力问题担保方式：保证；抵押；质押；留置；定金。保证金的性质：权利质押担保：存单质押押金：当债务人一方不履行债务时，可直接扣抵，不适用定金罚则，不属于质押范围。《关于适用《担保法》若干问题的解释》第118条：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。四、业务操作中的法律风险防范2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤23（一）担保合同的效力问题无效原因1.主体违法；2.客体违法；3.内容违法；4.意思表示不真实；5.主合同无效。四、业务操作中的法律风险防范2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤24（一）担保合同的效力问题法律后果1.因主合同无效致担保合同无效：担保人无过错时，担保人免责；担保人有过错时，承担之责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。2.主合同有效，担保合同无效：债权人无过错时，债务人与担保人承担连带责任；债权人、担保人均有过错时，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2。四、业务操作中的法律风险防范2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤25案例1：担保合同无效的责任承担2000年4月，工商银行上海某支行与A住宅开发公司（债务人）签订了800万元的借款合同，借款期限至同年11月。该支行还与B房产上市公司（担保人）签订保证合同，约定由B公司承担借款债务的连带保证责任。该笔借款到期后，A公司和B公司均未履行还款义务。经催讨不成，原告工商银行上海某支行将两公司诉至法院。经查，B公司是一家上市公司，A公司是B公司的大股东之一，在1998年和1999年的持股比例分别为5.02%和1.37%。2000年至2001年，A公司陆续将其所持B公司的股票抛售完毕。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤26案例1：担保合同无效的责任承担法院认为：本案的借款合同合法有效。依据我国《公司法》和《担保法》司法解释，“董事、经理不得以公司资产为本公司股东的债务提供担保”，国家证券监管部门通过发布有关规范性文件明确上市公司不能为其股东提供担保。该担保行为违反了法律的禁止性规定，应当确认无效。B公司是上市公司，该支行在审核担保人资格时理应知道A公司的股东地位。该支行与B公司对保证合同的无效均有过错，B公司依法应承担的民事责任不应超过A公司不能清偿部分的1/2。判决：A公司还某支行借款本金人民币800万元及相应利息；B公司对上述款项不能清偿部分承担50%的赔偿责任。四、业务操作中的法律风险防范2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤27•两种合同：•银担合作协议；•银担保证合同。（二）作为保证人：慎重提供担保，降低代偿风险四、业务操作中的法律风险防范2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤28（二）作为保证人：慎重提供担保，降低代偿风险•A.保证合同的签订•1、选择适当的保证方式•（1）一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。（替补队员）•（2）连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。债权人在主合同规定的债务履行期届满未获清偿时，可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。•当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤29•某贸易公司于2008年6月与某电器集团签订了购买彩电的合同，为了保证合同顺利履行，由C公司作为保证人给贸易公司提供了担保，三方在保证协议上未明确约定担保方式。8月份，电器集团如约履行了合同，而贸易公司未能如期履行支付货款的义务。2008年11月，贸易公司因资不抵债，被人民法院宣告破产。电器公司便向法院起诉要求C公司履行担保义务，偿还贸易公司所欠债务，而C公司辩称，电器公司应先申报破产债权，参与破产财产分配，等破产程序终结后再根据尚欠数额予以偿还。案例2：四、业务操作中的法律风险防范2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤30•A.保证合同的签订•2、明确保证范围•保证合同有约定的，按照约定。•没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。要在保证合同中明确保证范围限定保证责任。（二）作为保证人：慎重提供担保，降低代偿风险四、业务操作中的法律风险防范2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤31•B.合理利用保证期间•一般保证的债权人在保证期间届满前未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。•连带责任保证的债权人在保证期间届满前未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（二）作为保证人：慎重提供担保，降低代偿风险2011-11中共河南省委党校法学部李昌凤32•2009年2月7日，蒋某向单某借款6000元，约定2009年7月7日还款，并由王某作为担保人在借据上签字，并注明为一般保证