论无权代理与表见代理

目录论文摘要............................................................1一引论.............................................................2二无权代理与表见代理的区别以及效力.................................3三对于建立具有中国特色的表见代理制度的一些建议.....................7参考文献............................................错误!未定义书签。1论文摘要无权代理是指不具有代理权限的代理人所实施的代理行为，无权代理可分为广义的无权代理和狭义的无权代理，其中，广义的无权代理又包括表见代理和狭义的无权代理。表见代理的认定以及构成要件，一直是我国学术界争论的热点之一。在狭义的无权代理的情况下，由于不存在能够使相对人相信代理人有代理权的理由存在，代理人所实施的代理行为在没有本人进行追认的情况下，完全由代理人自己承担，这种情况明显有利于本人，而在表见代理的情况下，由于存在能够使相对人相信代理人有代理权的权利外观的存在，为保护相对人的利益以及交易安全，法律规定由此产生的法律效果完全由本人，也就是被代理人承担，因此，虽然同属于无权代理，但由于构成要件的不同，被代理人所需要承担的法律责任完全不同，判断到底属于狭义的无权代理还是属于表见代理就显得尤为重要。本文针对代理制度建立的根本目的以及目前学术界的通说，从被代理人以及相对人的角度出发，探讨了目前我国代理制度的一些弊端，并对建立我国具有中国特色的表见代理制度提出一些建议。关键词：无权代理；表见代理；主观构成2论无权代理与表见代理一引论民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，民法的产生于商品经济的发展密不可分。历史上民法最早在古罗马时期就已经产生，是所有部门法中最早成体系的法律部门，说是其他部门法的母法也不为过。民法的产生使得交易双方的买卖关系得以受到一定规范的保护。在简单商品经济条件下，交易活动相对简单，范围也有限，当事人凭借个人能力已足以应付与自已有关的各种事务。随着商品经济的高速发展以及社会分工日趋细密，当事人事必躬亲地处理各项事务已经不太现实，代理人随之出现。最早的代理人出现在古罗马时期的法庭中，他们多是学识渊博的学者，或者有一定社会地位的人员，凭借自己的知识为当事人提供法律援助，或为被告人洗脱罪行，或为原告争取利益。由于代理人的出现极大的便利了法官的审判以及案件的处理，代理制度开始在整个罗马范围盛行，盛行之后的代理人不再局限于提供法律援助，他们广泛的活跃在商品交易、契约签订、谈判等诸多领域，代理制度逐渐完善起来。代理制度的雏形产生于近代资本主义社会，代理人存在的主要意义是替他人从事民事活动，既包括替别人做出意思表示，也包括替他人接受意思表示。代理制度旨在维护被代理人的合法权益，维护交易的正常进行，具体来说，代理制度的产生有如下几个原因：1.虽然每个人都享有法律所赋予的享受权利的资格，但是，并不是所有的公民都具有完全民事行为能力。民事行为能力是公民享有民事权利、承担民事义务的基础，是法律规定的公民能够为民事行为的能力，这种能力与公民的年龄和治理状况密切相关，由于精神病人和未成年人都是法律规定的不具有辨识自己行为能力的人，因此这两种人都属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，法律规定不能独立进行民事活动。这就会出现于法律最初规定向矛盾的地方，一方面法律赋予所有公民以平等的权利和义务，另一方面受限于智力和生理的原因，一部分人不能独立从事民事活动，从而无法真正的享有民事权利以及承担民事义务。为了解决这个问题，就必须有完全民事行为能力人代他们为民事活动，法律3规定无民事行为能力人以及限制民事行为能力人均可通过法定代理制度，委托代理人，借助法定代理人实施的代理行为，来维护自己的合法权益。2.大部分的民事主体虽然具备完全民事行为能力，但这并不是说在任何地点任何时候都必须自己去进行民事行为，每个民事主体受限于个人的知识、所处的空间时间以及健康状态，不可能事必躬亲，这就有了委托他人代为民事活动的需要。代理制度可以使民事主体跨越各种界限，本人不用必须在场就可以进行各种民事活动，不仅可以最大限度的实现本人的利益，也广泛的促进了经济活动的发展。代理制度产生有其历史必然条件，代理制度产生后，人们之间的交易关系可以跨越时间空间进行，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益也可以得到法律的保护，但代理制度同时带来了一些弊端，无权代理是其中的典型。我国《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意1。”根据该规定此我们可以知道，无权代理中，如果被代理人对该代理行为并没有进行追认，则由代理人本人承担该代理行为所产生的法律责任。随着社会关系的复杂化，无权代理变得更加复杂，即代理人虽然是无权代理，但是由于某种情况，使得相对人完全有理由相信代理人是具有代理权的，从而与代理人进行民事活动。如果在此种无权代理下，还是单一的追求被代理人的利益，显然对民事活动的相对人不公平，也不利于交易的动态平衡，法律为了弥补这一漏洞，明确规定这种无权代理将会产生有权代理的法律效力，学术界将此种无权代理称为表见代理。我国还没有建立起完善的表见代理制度，学术界对于表见代理的构成要件以及法律效果一直存在争议，这对于完善社会主义法律体系，建立健全社会主义民事法律体系存在着一定的影响。二无权代理与表见代理的区别以及效力代理具体指的是某人以他人的名义或者是以自己的名义独立与第三人实施某种民事行为，该行为所产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。其中，以别人的名义或以自己名义为该他人实施民事行为的人称为代理人，由代11986年中华人民共和国民法通则第66条对无权代理做出明确规定。4理人代为实施民事行为的人称为被代理人，也称本人。与代理人为民事行为的人称为第三人，也称为相对人[1]。在代理制度中，没有代理权的代理人所为的代理行为被称为无权代理，无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。狭义的无权代理和表见代理虽然都属于无权代理，但不论是构成要件还是法律效力，仍存在一定的区别。1.客观构成要件不同。在表见代理中，代理人实际上虽然没有代理权限，但是因为存在某种事实，使得善意无过失的第三人有理由相信代理人有代理权；而狭义的无权代理中，代理人既没有任何代理权限，表面上也没有能够使相对人信任其有代理权的客观情况存在。2.主观要件不同。表见代理中，虽然我国现行民法以及立法例对被代理人的主观状态并无要求，被代理人存在过失并不是表见代理的必备要件，但学术界一致认为，被代理人主观上存在过错，并且是该过错导致权利外观的产生，是表见代理成立不可或缺的要件；相比之下，狭义的无权代理仅要求被代理人无过错，至于相对人是否有过错并不影响其成立。构成要件的不同仅仅是表面上所体现出来的，由于表见代理和无权代理不论是对被代理人还是对交易的相对人都意义重大，因此二者之间最重要的还是由此所产生的法律效力。在传统民法理论中，因无权代理（此处的无权代理是指狭义的无权代理）所产生的法律效果原则上不对被代理人产生法律效力，其目的旨在使被代理人的合法利益得到保护1。但是由于在无权代理下，交易相对人的利益会受到波及，特别是在第三人有理由相信代理人具有代理权限，并且出于善意无过失时，仅仅单纯的保护被代理人的合法权益，置于交易相对人（第三人）的利益和意志于不顾，难免对第三人不公。为了维护交易相对人的利益，保障动态市场的平衡，法律有必要做出规定，在特定条件下，放弃代理人一定的合法权益，确认此种情形下无权代理的合法性，来调和被代理人的利益和交易安全之间的关系[2]。基于以上考虑，法律对狭义的无权代理和表见代理作出了完全不同的界定。狭义的无权代理属于效力待定的法律行为，被代理人完全可以行使追认权而赋予代理人代理权，其法律效果完全决定于被代理人是否行使追认权，而表见代理属1在1986民法制定时，我国经济发展水平还没有达到一定水平，尚未产生一些典型的表见代理纠纷，因此做出该规定。5于效力既定的法律行为，表见代理一旦确定，则应当由被代理人承担该无权代理所产生的结果，以此来“惩罚”被代理人的“授权”行为。根据通说可以看出，区分无权代理与表见代理的关键仅仅在于是否存在权利的外观。事实上，有关表见代理的规定，实际上是为了分配无权代理所产生的风险，区分何种情形下，由被代理人之外的其他人承担，在何种状况下，由代理人自己承担。因此在分配风险时，应当考虑的是权利外观是否由被代理人本人所引起，若由本人引起，在此种情形下本人是否能够规避或者阻止权利外观的出现，因此理论界大部分学者都认为在区分狭义的无权代理和表见代理时，不能单一从是否具有权利外观来判断，而应当从被代理人在权利外观出现过程中所起到的作用来考虑[3]。从上述分析中可以看出，被代理人在表见代理成立的过程中，主观上存在过失，并且该过失导致权利外观的出现，作为表见代理的构成要件，应当是值得肯定的。但是根据民法理论的通说以及现有的立法例，对被代理人是否存在过错并无要求，只要具有使相对人相信存在代理权的事实，即使该事实并不是由被代理人所产生，也仍然要承担此种无权代理产生的法律后果。如果说无权代理制度旨在保护被代理人的合法权益，而忽视了相对人的利益和意志，那么在被代理人主管上并无过错的情况下，要其承担相应的法律责任，难免有忽略被代理人本人的利益，过于倾向相对人的利益之嫌，与公平原则相悖，与民法制度设立的目的有所出入。因此，构成表见代理，必须相对人无过错、被代理人有重大过失同时存在。根据此种理解，我们可以将表见代理做出如下定义：由于本人的过失，使相对人相信代理人具有代理权，并与之为民事行为，相对人出于善意且无过失，这种代理行为称为表见代理，表见代理所产生的法律责任由被代理人本人承担。由于无权代理并不都是不利于被代理人的代理，因此法律规定无权代理发生后，该法律行为属于效力待定的法律行为，如果被代理人行使追认权，那么代理人获得代理权，且其效力溯及至代理行为开始时，以此来保护被代理人的权益。但我国民法对于此方面的规定也存在一定的缺陷，如只规定了被代理人的追认权，而没有规定相对人的撤销权，使相对人失去了根据自己的利益现状确认无权代理效力的机会。当发生表见代理时，由于表见代理中的被代理人包括对权利外观的产生有责任以及对该权利外观的产生没有责任两种情况，而根据现行民法的通说，单纯的规定整个法律责任完全由被代理人承担，取消所有表见代理中被代6理人的撤销权，显然存在一定的弊端，有失公平。既然表见代理并不是有权代理，那么当然不应当具有与有权代理完全相同的法律效果，而是应该以被代理人主观上是否存在过失作为判断表见代理效力的要件[4]。表见代理和狭义无权代理的判定之所以对当事人的意义重大，除了法律效力的截然不同，它还包括举证责任的承担。根据“谁主张，谁举证”一般原则，我们可以做如下推定。1.对于狭义的无权代理的举证责任。在狭义无权代理下，本人通过对代理人无代理权进行举证，从而主张由无权代理人承担法律责任，因此，由于被代理人对该代理行为拒绝追认，且相对人也没有行使撤销权撤销该代理行为，则应当由无权代理人承担法律效果，被代理人实际上享有消极利益，则应当由被代理人承担举证责任，代理人和第三人举证以抗辩被代理人的诉讼请求。具体包括以下几种情况。第一，关于代理人没有代理权限的情况，由于交易相对人以及代理人都认可，所以在无权代理的纠纷中，应当作为免证事实，被代理人因此对此不用承担举证责任。第二，关于代理人对无权代理行为进行拒绝的事实，由于该事实的证明可以免除被代理人的法律责任，属于对被代理人的有利事实，因此被代理人人应当就该事实承担举证责任，由代理人和相对人负责举证被代理人无拒绝行为或拒绝行为无效进行抗辩