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国家工商行政管理总局行政学院网络培训辅导讲座讲义1工商行政管理行政指导福建省泉州市工商局局长许瑞察一、导论：行政指导——一种柔性的行政管理方式党的十七大报告在阐述坚定不移地发展社会主义民主政治时强调：要加快行政管理体制改革，强化社会管理和公共服务，减少和规范行政审批，建设服务型政府。国务院《全面推进依法行政实施纲要》第九条特别指出：改革行政管理方式，要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用，提高政府办事效率，降低管理成本，创新管理方式，方便人民群众。这里提及的行政指导，是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关为引导当事人行为方向以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的非强制行为。①它具有非强制性、示范引导性、广泛适用性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性、平等协调性等诸多特点，与行政合同、行政奖励、行政资助等非强制行为构成了柔性管理行为体系，在经济与社会管理领域发挥着积极作用。实践证明，运用行政指导是建设服务型政府的一个重要因素。（一）行政指导的基本理念20世纪60年代兴起于日本的行政指导，经过民主化、规范化改造和不断发展，近几十年来广泛地运用于许多国家的经济与①莫于川：《行政指导要论--以行政指导法治化为中心》，人民法院出版社2002年版，第11页。国家工商行政管理总局行政学院网络培训辅导讲座讲义2行政管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用。传统行政管理的模式，强调的是行政机关的单方意志和行政权力的单向行使，只注重运用强制命令性手段。在推动行政管理革新与行政民主化进程、建设服务型政府与构建和谐社会的背景下，这种传统模式的许多弊端日益暴露出来，已不能很好地适应市场经济和民主政治发展的主客观要求，在这种背景下就需要行政管理转型，要求建立服务型、指导型和协商型的行政管理和行政法制的模式。行政指导作为一种柔性的行政管理方式，就充分地体现了行政管理理念的转型。主要体现在：一是适应民主潮流发展的要求。民主具有平等协商性和可选择性。比如，对于行政机关的行政指导，行政相对人可以有选择地接受或不接受。积极采用行政指导，有利于丰富民主形式，实现行政民主。二是坚持实事求是的原则。在行政执法过程中，有时候就某些管理事项而言，可能尚无具体的法律规定，或者法律规定存在矛盾，或者法律规定已不符合实际，以至于突出的现实问题无法及时有效地得到解决，行政机关对于这种现实的行政管理需求不能视而不见、置之不理。那么按照实事求是的原则，就可采用行政指导方式来主动地、柔和地予以干预、作出回应，这也是行政机关积极履行职责的表现，是实质法治主义的要求。三是体现了以人为本、关注民生的理念。采用柔和、灵活的行政指导方式，注重行政相对人的合意，通过利益诱导和道德引导机制发挥作用，比较符合人本主义理念和我国行政管理实际。行政机关专业性强，同时掌握着大量的信息资源，可以利用行政机关的这种专业信息优势来指导行政相对人，帮助、促进其发展，体现服务型政府的职能。四是可以改善政府与企业、与公民的关系。采用行政指导方式，可以减少行政机关与行政相对人之间的矛盾国家工商行政管理总局行政学院网络培训辅导讲座讲义3和冲突，有利于统筹协调各方利益关系，化解社会矛盾，保持社会安定和谐。行政指导是行政管理和行政法制的新型适用、柔和高效方式，具有一定的普适性，它与其他非强制性行政管理方式以及强制性的行政管理方式共同构成当代行政机关实施公共行政管理的行为方法体系，有利于形成刚柔相济的行政执法机制。（二）行政指导的基本特征行政指导的行为特征概括起来有如下八项②：1．非强制性：从行为的法律关系的拘束力度看，行政指导是不具有法律上的强制性和拘束力的行为。2．主动补充性：从行为动因和目的角度看，行政指导是适应多样化的社会管理需求的主动行为。3．主体优势性：从行为主体的角度看，行政指导主要是由具有综合优势和权威性的行政机关实施的行为。4．相对单方性：从行为本身的角度看，行政指导是由行政机关单方实施即可成立的行为。5．行为引导性：从行为品格的角度看，行政指导是具有利益诱导性或综合引导性、示范性的行为。6．方法多样性：从行为方式的角度看，行政指导是适用范围广泛、方法灵活多样的行为。7．广义合法性：从行为受约束的角度看，行政指导是符合现代行政法治原则的行为。8．事实行为性：从行为过程的结局看，行政指导是不直接产生法律效果的行为。（三）行政指导的基本类型大致作如下角度的划分：②参见莫于川：《行政指导要论--以行政指导法治化为中心》，人民法院出版社2002年版，第26-32页。国家工商行政管理总局行政学院网络培训辅导讲座讲义41．助成性、调停性和规制性的行政指导从行政指导具有的功能来划分，可以分为助成性、调停性和规制性行政指导。助成性行政指导是指以帮助和促进相对人自身利益或事业的发展为目的的行政指导；调停性行政指导是指以调整相互对立的当事人之间的利害关系为目的的行政指导；规制性行政指导是指为了维护公共利益，预防危害公共利益的现象发生，对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导。2．单一型和复合型的行政指导从适用行政指导的方式和程序来划分，可以分为单一型和复合型行政指导，前者指的是一种行政指导方式的运用，后者指的是两种或两种以上的行政指导方式的运用。3．抽象型和具体型的行政指导行政行为有抽象和具体之分，行政指导在实践中依其指导方式、相对人是否特定等标准，也存在抽象和具体之分。抽象型行政指导是行政机关针对具有广泛意义和持久性事项而为的行政指导，如指导性计划、指导性规划、导向性政策、公布实情。具体型行政指导是指行政机关依法对特定的相对人所作的行政指导，具体方式有指导、引导、辅助、帮助、劝告、劝诫、劝阻、说服、告知、指点、提醒、提议、协商、沟通、斡旋、调和、协调、建议、提倡、示范、推广等等。③4．一般的和重大的行政指导依据指导事项的重要性可以划分为一般的和重大的行政指导。具体而言可能涉及行政相对人重大权益或者涉及不特定相对人权益的事项就属于重大的行政指导。一般和重大行政指导的区别主要在于二者实施的程序不同。前者更为快捷、迅速，后者因③行政指导的常用方式探讨可以参见莫于川：《行政指导要论--以行政指导法治化为中心》，人民法院出版社2002年版，第97-105页。国家工商行政管理总局行政学院网络培训辅导讲座讲义5为其受众广泛或者涉及行政相对人重大权益，因为在程序上采用行政指导的运用方式会更加严格和复杂。二、工商行政管理行政指导的基本构成以上述行政指导的定义为基础，我们对工商行政管理行政指导（以下简称工商行政指导）可以理解为：工商行政管理机关在其职能范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等非强制性行为。（一）工商行政指导的主体工商行政指导的实施主体是各级工商行政管理机关。开展行政指导是工商机关履行职能和职责的一种表现形式。工商机关依据行政组织法授权，凭借其特殊地位和权威所带来的实际影响力，加上其在知识、资讯、资源、社会角色等方面存在的优势对行政相对人实施行政指导。（二）工商行政指导的对象行政指导的对象是指行政指导行为所指向的行政相对人，包括公民、法人和其他组织。尽管行政指导的成立并不以行政相对人的接受为要件，但行政相对人的接受和积极参与是行政指导取得实际效果的重要因素。从行政指导的实践来看，行政相对人对于行政指导这一新型行政管理手段，在认识上也经历了一个从陌生到了解，从被动接受到主动要求的阶段。一开始，多数行政相对人对于行政指导的性质和作用不甚了解，对于工商机关实施的行政指导抱有一种漠视或者消极的态度，但经过工商机关的多次沟通和解释，一些相对人开始意识到接受行政指导有利于维护他们的利益，便开始自觉地接受指导。行政指导的成功范例又会对其他的行政相对人形成一种示范辐射效应，从而带动更多的相对人接受行政指导。国家工商行政管理总局行政学院网络培训辅导讲座讲义6在实践中，对于不同种类和方式的行政指导，行政相对人的接受程度是不同的，主要表现：第一，一般说来，助成性行政指导比规制性行政指导易于被行政相对人接受。第二，行政相对人对于个案指导的接受程度比集体指导高。工商机关到企业面对面进行个别指导体现了指导者的亲和力，也有针对性，所以效果明显；而集体指导难以切中要害，不可能全部切合每家企业的实际情况。第三，行政相对人对座谈会等现场互动指导形式的接受程度比书面指导高。书面指导形式比较琐细、专业和呆板，行政相对人拿到后很难有兴趣和功夫认真阅读完毕和予以理解，往往把它弃置一边，所以效果不明显。第四，行政相对人对行政指导的接受度与其自身实力大小以及发展观念有关。实力雄厚且有长远发展意识和管理制度健全的行政相对人，一般愿意接受行政指导；而那些经营规模小且管理不科学的行政相对人，往往没有意识到行政指导的价值，不太愿意接受行政指导。因此，要善于分析总结，对于不同类型的行政相对人采取不同的指导方式，提高行政相对人的接受程度和实际效果。（三）工商行政指导的范围1．企业登记注册管理领域的行政指导①市场主体准入指导：指导相对人办理企业注册登记手续，取得市场准入资格。②市场主体退出指导：指导企业依法进行清算，办理注销登记手续。③市场主体变更指导：如指导企业根据发展需要变更组织形国家工商行政管理总局行政学院网络培训辅导讲座讲义7式、注册资本、经营范围等事项，依法办理相关登记注册手续。2．公平交易领域的行政指导①保护经营者商业秘密行政指导：指导经营者建立系统的保密制度，包括建立对物、对人的内部保密制度，以及建立在技术成果开发活动中、技术秘密转让活动中、商务咨询及服务活动中、正式合同订立前的外部保密制度。②企业打假维权行政指导：从“打”的角度，指导经营者做好打假相关证据的收集和提供、制作投诉书、协助办案单位鉴别涉案物品真伪等具体打假维权事务；从“防”的角度，指导企业建立防范机制，减少被仿冒的可能性。即通过营销手段、防伪手段或法律手段，增加企业产品被假冒、仿冒的难度，降低被假冒、仿冒的可能性。③公平交易领域监管方面的行政指导：为维护良好正常的市场竞争秩序和交易秩序，预防破坏市场经济秩序行为的发生，保护消费者的合法权益，对不正当竞争、销售不合格商品、虚假宣传、不规范促销等违法行为加以规范和制约的行政指导，还可以结合打击传销与规范直销、打击走私贩私、扫黄打非、禁毒等工作开展行政指导。3．消费者权益保护领域的行政指导①消费者方面的指导：通过发布消费警示、维权案例等方式，指导消费者了解相关法律法规和维权知识，进一步增强消费者识假辨假和依法护权的能力，促进消费者更新消费观念；指导消费者开展具体维权工作。②经营者方面的指导：告知经营者在向消费者提供商品和服务过程中应履行的义务和责任，促使其自觉履行相关义务；指导流通领域的经营者加强商品质量管理，等等。国家工商行政管理总局行政学院网络培训辅导讲座讲义84．合同监管领域的行政指导主要对企业合同管理制度进行行政指导，如指导企业在合同签订前，对合同对方当事人、合同的合法性、可行性进行审查；在合同签订时事中审查，明确双方当事人权利、义务，避免不必要的合同纠纷，防止欺诈；指导企业在合同履行完毕后按照客户情况进行分类存档，对每个客户合同履行情况进行评估，建立客户信誉档案。此外，还可结合合同帮农、发展订单农业、培训经纪人、动产抵押、拍卖等工作开展合同方面的行政指导。5．市场监管领域的行政指导主要集中在流通领域食品安全行政指导，重点指导食品经营建立健全各项经营管理制度，防范食品安全事故。如指导食品经营者建立进货审查制度，做到索票索证，建立购销台账，建立不合格食品下架、退市、召回制度，等等。同时指导市场开办者建立健全日常管理制度，保障集中交易场所符合卫生要求。6．商标监管领域的行政指导①指导中小企业申请商标注册，以典型的事例引导企业认识商标注册的重要性，积极