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中国政法大学民商经济法学院《法理学：法律哲学与法律方法》读书报告2013级民商2班张俊2015/9/12/14《法理学：法律哲学与法律方法》读书报告目录一、作者与书目基本信息.....................................................................................3二、法律哲学历史——学说及感悟.....................................................................3三、法律的性质与作用——秩序与正义的综合体.............................................8四、法律控制所应采取的方法——渊源和技术...............................................10五、实用主义在法哲学问题探讨中的应用.......................................................143/14一、作者与书目基本信息埃德加·博登海默（EdgarBodenheimer）是一位主要研究法哲学领域的著名法学家，同时是“综合法理学”的代表人物。他写的《法理学：法律哲学与法律方法》（以下简称“本书”或《法理学》）一书系统地梳理了自古希腊和古罗马法律理论到20世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想，在此基础上进行精选、整合，以秩序和正义两大价值为理论基点，进一步通过法律渊源和技术的探讨形塑起“综合法理学”的基本框架。博登海默眼界之开阔，研究态度之严谨，理论体系之兼收并蓄，委实令读者叹为观止。全书分为三部分，如果以一篇学术论文作比，本书即以引言（文献综述）、本论（包括应然层面法的性质和实然层面法的样态、适用方法）的结构顺序展开。二、法律哲学历史——学说及感悟第一部分“法律哲学的历史导读”包括九章内容，以时间维度展开，全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说，本部分侧重对各家学说的原貌展现，作者只有较少的比较和评析。读者下面将截取其中一些比较感兴趣的理论进行叙述。本书第一节为读者展示了奴隶社会制度下诡辩派论者们对于强者权利（奴隶主相对于奴隶，贵族相对于自由民）的进行合理化的努力。例如诡辩家卡里克里斯把“强者之权利”宣称与“约定”法相对应的“自然法”的基本原理。他从人类生活与动物生活相同的本质出发，认为人类社会与动物社会都是建立在强者对弱者的先天优势基础之上。由此，他得出生活中由多数人（往往是弱者）制定的法律来平衡强者与弱者之间的关系本身是反自然本性的；与之相对，强者如果不尊重人定法，反而是在按自然法则行事。这一诡辩乍一看有道理，但是他却把无社会的个人生活与人在社会中的生活偷换了概念。人在自然状态下当然可以按照自身的实力行使丛林法则，这里没有任何其他因素可以超过人的自力自保的需求。然而，人一旦进入了社会，社会生活的要求和本质完全不一样了，人不再是完全根据自己的实力来行事，因为他的行事自由必须保障不触动他所存在的社会生活的某些底线，否则这个社会就无法存续，也就不存在社会生活了。社会生活的底4/14线至少应该是：不随意侵犯他人的利益以维持社会秩序的稳定和社会生活的可持续性。这些要求不仅为弱者提供保障，也是最终保护了强者在社会生活中的利益——只有在社会生活中强者才能发挥更大的作用、获取更大的利益，否则他只能在原始状态中过着虽然强大却无时不恐惧的生活。苏格拉底的观点与诡辩派对立，努力克服诡辩派的主观主义和相对主义，并建立一套以那种客观上得到证明的价值理论为基础的实质性的伦理体系。受师父影响，柏拉图的正义观也较为客观，他认为正义意味着“一个人应当做他的能力使他处的生活地位中的工作”。这种“人尽其才”的思想是建构在尊重既存的社会生活经验基础上的，也成了柏拉图“理想国”的理论起点。柏拉图的理想国中等级制度建构的一个正当根据与其出发点一致，认为人生而不平等。柏拉图坚持他对不同等级的人在不同工作岗位发挥不同等级身份作用的观点，并热衷于让哲学家统治这样一个理想国。他认为存在人的普遍差异化情况下法律不能给予既一般适用的又符合每个人客观需要的最有利的命令，所以他主张“最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威”——实行人治而非法治。但是在经历了现实的锡拉古城试验失败之后，他转而提出次优的选择——法律国家。亚里士多德的观点则更彻底地走向了法治一边，他把一个以法律为基础的国家假设为达到“善生活”的唯一可行的手段。亚里士多德的法治更为明确，他指出，“以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。除非在法律未能作出一般规定从而允许人治（即行政统治）的情形下，法律对于每个问题都应当具有最高权威性。”虽然时隔两千多年，这一法治的思想仍然发人深省。当今中国处于矛盾多样的转型期，我们无论如何都不能突破法治的底线回到混乱而黑暗的年代了，这不仅是法治已被写入宪法的逻辑要求，更是民族生存和发展的基本需要。亚里士多德强调法律的最高权威来自于制定法律的正当方式的外在形式。但是法律这种工具与法律欲实现的善目的本身是分开的，甚至会产生矛盾。在法律不能满足善的目的——所谓恶法——的情况下，司法机关是否仍应遵守具有最高权威的法律，亚里士多德没有作出回答。读者认为，这个时候应该考诸适用与不适用该法律会产生的社会效果，如果继续遵守的效果会使社会向恶的方向发展就应该果断抛弃；反之，即使对某个个案中的当事人不公平，也只能舍弃这个个体正义5/14的价值追求整个社会的善，而法律的漏洞则通过正当的程序加以事后修改。斯多葛学派重视人的理性，把自然视为支配性原则，自然法就是理性法。他们认为人作为宇宙自然的一部分，本质上就是一种理性动物。西塞罗解释到，理性人的特征是按照理性给予每个人以应得的东西，而且西塞罗还把这种态度与正义等而视之。正义是自然所固有（被理解为人性）的，而且作为人类集体幸福的一个必要条件，正义绝不能与公用事业相分离。基于这样一种人先天具有正义和理性的认识，西塞罗怀疑国家制定的法律或习惯中内容的正义性。他认为，国家实施的“有害”的法规，理所当然不配被称为法律，因为这种法规无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则。斯多葛学派自然法观念中的一个重要原则是平等，并且认为人在本质上是平等的，因不同的性别、阶级、种族等因素区别对待是非正义的。尽管这一被假定的人人平等原则在罗马帝国从未得以付诸实践，但却很可能是法律改革的一个部分，因为正是通过这些改革，奴隶的地位才得以渐渐得到了改善。这种敢于突破理论束缚和现实压力的改革精神值得我们借鉴，学者要有为生民立命的使命感、责任感。在启蒙运动思想家中，我比较喜欢托马斯•霍布斯的观点，因为他对于人类社会之前人的生存状态的认识比较符合实际情况。霍布斯的观点立基于与格老秀斯完全不同的人类学和心理学的认识。霍布斯认为人在本质上是自私自利的、充满恶意的、野蛮残忍的和富于攻击的（这一点与我国古代荀子“性恶论”有相似之处）。在自然状态中，每个人对于他人都是狼，而且在充满仇恨、恐惧和互不信任的气氛中，每个人都始终与他人处于战争状态中。在这种状态中，每个人都具有同等的力量，即使最强者也可能被最弱者杀死。但是，人对摆脱死亡的恐惧、获取生活便利或物品的欲望或希望促使人们从战争状态走向和平。理性为人们提供了一些简单可行的和平条款（自然法则）。霍布斯认为，应当在任何能够找到和平的地方寻求和平，这是最为重要的和最为基本的自然法则。从这一法则推演出来的一些更为具体的规定被霍布斯宣称为“永恒不变的法律”：每个人都必须放弃其根据本性为所欲为的权利；每个人都必须遵守和履行他的契约；所有的人都应当在不危及其人身的情形下尽可能地互相帮助和提供方便；任何人都不得羞辱、辱骂或蔑视他人；在发生争端时必须有一个公平的裁判者；最为重要的是己所不欲勿施于人。6/14但是如何保持这样的和平状态或者说使这些永恒不变的法律很有把握地得到实施呢？霍布斯指出，人们有必要在他们之间共同达成一项契约，根据这一契约，每个人都同意把其全部的权力和力量转让给一个人或一个议会，而其条件是每个人都必须这么做。据此而设定的主权权力者——霍布斯称之为“利维坦”或“人间之神”——应当运用从人民那里集合起来的权力和力量，以增进所有人的和平、安全与便利。为了使主权者充分地履行其职责，主权者便应当是至高无上的和不受法律约束的。由于人民把自己的权力让渡给了主权者，所以他们自己实际上便是一切法律的制定者，因为没有人会使自己受屈。主权者把其意志强加于人民的主要工具是“国内法”。如果国内法违背了霍布斯所界定的“自然法”原则，那么它们就是邪恶的。建立主权者的统治乃是为了寻求和平，因此统治者的最高义务就是增进人民的安全和福利。但是，霍布斯并未由政府制定邪恶的或专制的法律的情况假设推导出人民不遵循这些法律的权利。对政府恶行的唯一制裁，就是使统治者遭受“永恒死亡的痛苦”，而不得幸福地来世。由此看来，虽然霍布斯的理论假设较为实证和科学，但是在对人民权利范围的推导上陷入过度迷信主权者的缺陷，其对于人民反抗权利的忽视，也是在宗教来世预言的神秘背景下产生的。古典自然法学发展到第二阶段是以试图确立防止政府违反自然法的有效措施为其标志的。在这一阶段，法律主要被认为是一种防止独裁和专制的工具。洛克和孟德斯鸠是这一阶段的代表。洛克与霍布斯不同，他指出，人们在建立政权时仍保留着他们在前政治阶段的自然状态中所拥有的生命、自由和财产的自然权利。自然法是一种适用于所有人（包括立法者和其他人）的永恒规则。让渡给政治国家的只是实施自然法的权利。为了保障政府不越权，洛克设计了初级的分权制度——行政权和立法权由不同的专门机关行使。如果这样的分权体制不能防止政府的独裁和专断，洛克承认将由另一个最终的保护者：全体人民罢免和更换那个无视委托关系的立法机关。当行政权或立法权试图变其统治为专制并试图奴役或毁灭其人民的时候，人民便可以诉诸他们最后的手段，即“上帝”。通过行使抵抗或革命的权利，人民便能够在反对压迫性的否定了自然法的实在法的过程中维护自然法。7/14孟德斯鸠为洛克的分权理论提供了必要的补充。他的理论出发点是这样一种假设：法律乃是“由事物的性质产生出来的必然关系”。根据他的观点，“事物的性质”部分地表现在人性恒定普遍的趋向和特性之中，部分地表现在人性变化不定的趋向和特性之中。他指出，每个有权力的人都趋向于滥用权力，而且还趋向于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。为了防止滥用权力，就必须以权力制约权力。他认为可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府，亦即使上述三种权力相互独立、并分别委托给不同的人或群体的形式。再者，他还认为，应当用上述方式来分立三权，以达致权力间的相互制衡。这一制度就是我们现在广泛看到的各国分权政治框架，这种架构的实现，是人类制约权力的伟大发明。伟大的哲学家、法学家康德的法律哲学值得着重探讨。康德设想人不仅属于“感觉的”世界，而且也属于一个“概念的”或“本体的”世界。在这个世界中，自由、自决和道德选择都是可能的而且是真实的。他认为，道德和法律必须被纳入概念的世界，力图从一种建立在理性命令基础之上的先验的“应然”世界中发现其基础。自由这一概念是康德道德和法律哲学的核心。他对伦理上的自由和法律上的自由作了区分：伦理上或道德上的自由，意味着人之意志的自主性和自决；只要我们能够遵守铭刻在所有人心中的道德律，那么我们在道德上就是自由的。另一方面，他把法律上的自由定义为个人对他人专断意志和控制的独立。他把这种自由视为人根据人性而具有的唯一原初的、固有的权利。这一基本权利本身就含有形式平等的思想，因为它意味着每个人都是独立的并是他自己的主人。康德把法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合”。国家唯一的职能便是制定和执行法律。因此，他把国家定义为“众人依据法律而组织起来的联合体”。国家不得也不必干涉公民的活动，不得也不必以家长式的方式关注他们的利益和个人的幸福。