文献综述

文献综述《法理学――法律哲学与法律方法》——博登海默本书是美国法哲学家博登海默阐述其综合法理学思想的一部著名著作。全书共分为法律哲学的历史导读、法律的性质与作用以及法律的渊源和技术等三部。本书重点对以下三个问题进行了阐述：一、法律解决问题的独特方式法律的独特的解决问题的方式是指面对互相敌对的双方主张,法律必须作出支持一方、反对另一方的判决,即作出二选一的判决。这是一种或黑或白、或是或非的解决问题的方式。正如博登海默所说:“一般而言,法律可以采取一种黑白分明的方法并只用确认一方当事人的主张和否定另一方当事人的主张来对诉讼案中相互对立的请求作出答复。这是普通法传统所偏爱的方式。”法律的独特的解决问题的方式,对于我国的法治建设具有极其重要的启发意义。二、法律自身存在局限性法律的二选一的解决问题的方式如同其他任何解决问题的方式一样,具有自身难以避免的局限性和不足,如比较武断、呆板。博登海默在《法理学》中也看到了这一点,并指出了产生这些弊端或缺陷的三个原因：1、法律具有保守倾向；2、法律规范框架具有僵化性；3、法律控制功能有限。三、法律局限性的补偿针对法律存在的上述局限性，博登海默求助于运用仲裁手段和中国传统的调解手段。博登海默说:“在信奉儒家学说的中国,人们特别倾向调解,而不是诉讼,而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。⋯⋯在当今西方世界的一些社会关系领域中,人们也可以发现这种倾向于调解的趋势。”实际上,博登海默主张,解决冲突和争议不能只靠法律措施,还要靠调解、仲裁等手段,用通俗易懂的话说就是要“实行综合治理”。这充分体现了博登海默“综合法学”的特征,还体现了当代西方社会向东方学习的态度及“非法律化”的社会思潮。《中国哲学简史》——冯友兰冯友兰先生的中国哲学简史对中国从春秋战国时期一直到民国时期的哲学史作了精辟的概括和总结。本书的前两章是分别论述了中国哲学的精神和产生背景，是站在理论的高度对中国几千年来的哲学所作的一种历史性的总结。从第三章到第十六章，主要讲先秦诸子，分别系统且概括地论述了儒家、墨家、道家、名家、阴阳家、法家各家的基本观点，并对各家代表人物之间各自观点的不同之处进行了比较分析。从第十七章到第二十八章则主要论述了先秦各家的哲学理念在汉初至清末这一时期的发展变化。冯友兰认为，自春秋迄汉初，在中国历史中，为一大解放时代，于其时政治制度、社会组织及经济制度，皆有根本的改变。这是一个大解放、大变动、大过渡的时期，所以出现了诸子并起的哲学发达时代。到汉武帝时期，推行董仲舒提出的“罢黜百家，独尊儒术”的政策，言论思想极端自由的空气从此消失了，中国哲学也从“建造”时代进入了“阐述”时代。在《中国哲学简史》中，冯友兰着重于哲学家本人思想的重新整理。在中国哲学史中，精心结撰，首尾贯串的著作较少，往往哲学家本人或其门人后学，杂凑平日书札语录，便以成书。所以中国哲学家的哲学思想在形式上无系统。但这并不是说，中国哲学家的哲学无实质上的系统，否则将不成其为哲学。而他所做的工作，就是在形式上无系统的中国哲学中，找出其实质的系统。通过阅读冯友兰的《中国哲学简史》，使我可对中国两千余年的诸多哲学思想有了初步的了解，也对这位中国现代著名的哲学家、哲学史家的哲学思想，有了一大致认识。《哲学家与英格兰法律家的对话》——霍布斯作为一个伟大的哲学家对普通法的批评之辞，《哲学家与英格兰法律家的对话》理应成为任何对英国政治思想或法律思想感兴趣的人的必读书目。值得注意的是，本书也是霍布斯关于政治学的最后言论。本书中关于理性、法律、普通法、衡平、司法权、王权及具体的法律问题的看法，与《利维坦》具有相当明显的连续性。而最为突出的特点是，它将批判的矛头完全而清晰地指向了普通法法律家爱德华·柯克爵士。尽管是对话体的形式，但它并不具有柏拉图或西塞罗的辩证的性质，相反，我们可以说，《对话》中的哲学家，就是作者霍布斯的化身，而这场对话，从一开始就是一边倒的，哲学家控制着整个对话的进程和节奏，他的知识无所不包，甚至对于英格兰的法律，这位哲学家的知识也远比法律家渊博，尽管这位法律经常引用爱德华柯克爵士的《英格兰法律总论》。整本《对话》的结论也是显而易见的：柯克试图强调普通法的权威来自于司法智慧，这是站不住脚的。普通法法官必须接受国王的大法官的审查，犯罪活动的界定及对其惩罚的规定，必须由自然理性或制成法、而不能由司法的智慧来订定。这本对话，以一种戏剧性的方式，将两种看待王权与司法权的观念，展现在人们面前。正是由于这一点，它比《利维坦》和《论公民》更清晰地揭示了霍布斯的特质，及其与普通法宪政主义传统的对峙。《西方哲学史》——罗素罗素的《西方哲学史》对从古希腊到近现代西方哲学的历史发展进程做了全景式的描述。通过阅读此书，可以对西方哲学几乎所有的流派及所有哲学大家的思想观点又一个初步的印象，哲学从古代发展至今似乎总在解决社会团结与个人自由的冲突或不安，总是斡旋与科学和宗教之间。科学代表着理性、确定，它的拥护者自由主义分子倾向与功利，反对激情并且是一切较深刻形式的宗教的敌人；宗教象征着权威、不确定，而它的拥护者纪律主义分子则仇视科学与不利于社会团结的理性，维护新、旧的教条体系。中世纪宗教势力异常强大，很自然地侵入到哲学领域，不管是托马斯.阿奎那还是蒙台涅他们的哲学思想就不得不以宗教为依托；宗教改革、文艺复兴后的一段时期，科学成为主流。洛克、霍布斯等的哲学思想中渗入科学的成分。而在脱离宗教过渡到科学时期的哲学既不需权威的压抑又缺乏已知知识的支撑，只有本我才是真理，而笛卡儿、过贝克莱的思想就不足为奇了。在《西方哲学史》中，罗素认为哲学是“某种介乎神学与科学之间的东西”，人类已知的世界为科学，确切知识之外的为神学，存在争议的领域即为哲学。因此哲学家的任务则是对那些谁也说不出答案的事情加以思辨。在这里，我们不禁要问，思辨的目的是什么？归根到底将悬而未决的知识确定下来归入科学的范畴，惟有此，我们才能有更多的知识可预见。才能把握未来，运用这些知识解决所遇到的疑惑，而不至于被鲜明的希望与恐惧之前的不确定所带来的痛苦而困扰，所以“教导人们在不能确定时怎样生活下去而又不致为疑惑所困扰”，也许这就是学哲学的人所要做的主要事情。《刑法的启蒙》——陈兴良本书以刑法人物为经线，以刑法思想为纬线，勾勒出一条刑法理念从近代到现代历史转变的线，“带领读者进入一个没有条文的刑法领域——刑法的法理世界。”本书展示了孟德斯鸠、贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔、龙勃罗梭、菲力、加罗法洛、李斯特共十位法学大家的刑法思想，并对它们之间的思想观点的相似或不同之处作了由表及里、深入浅出的分析。使读者读过之后就可以对这些深刻影响刑法发展的伟大思想有一初步的了解。刑法的启蒙是从古典学派的刑法学家们用理性审判中世纪封建专制刑法开始的。孟德斯鸠使刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来，成为保障自由的工具。贝卡里亚沿着孟德斯鸠的轨迹进一步前行，对封建专制刑罚制度作了猛烈抨击，并提出了近代西方形式法制的基本原则与框架。继贝卡里亚之后，边沁和费尔巴哈各自对刑法的理性化做出了贡献。尤其是费尔巴哈使贝卡里亚的刑法思想向实定化原则转化，为规则刑法学的发展奠定了基础。康德和黑格尔这两位非职业的法学家从他们的哲学思想出发，提出了关于刑法本质与原则的见解，为刑法观进一步接近刑法的科学起到了重要的推动作用。时间进入20世纪，以理性为基础的古典学派，在现实的犯罪现象面前，显得有些虚妄。在这种情况下，刑事实证学派脱颖而出。龙勃罗梭提出了天生犯罪人理论；菲力以犯罪饱和论为其理论；加罗法洛区分了自然犯罪与法定犯罪；李斯特则以刑罚个别化与保安处分为中心建构了教育刑体系。这些以实证为根据的刑法思想，推进了刑法理论的发展，同样起到了启蒙的作用。文化创同时不能割裂的，今天在刑法理论中的一些基本原理与原则，都是这些伟大的启蒙者建立的，这些思想对于中国当今的刑事制度改革同样有着重大的指导意义。因此，我们必须重视这些刑法思想，以此来实现我国刑法的“被启蒙。”《刑法的根基与哲学》——西元春夫本书探索的主题是为什么人类社会要有刑罚或刑法？国家凭什么持有刑罚权？国家行使这一权力又得到了谁的允许？这些都是刑法学的最基本的问题。本书把处于刑法背后的，促使制定刑法的原动力称为“刑法的基础要素”，并把探索和分析这种要素作为主要目标。本书由贯穿全书分析体系的纬线和经线纺织而成。本书的纬线主要有二根：一是以基本方向为出发点来考察刑法制定的原动力；二是考察偏离原来文物刑法制定的原动力。作者把前者称为实施国家刑罚权的生理现象的考察，把后者称为其病理现象的考察。本书的经线是指分析的顺序。由于刑法背后潜伏着促使制定刑法的众多要素，而这些要素成体系地密集在一起，作者采用由浅及由深与由深及浅相结合并以由浅及深为主的考察方法。在本书中，作者认为，对于国民安全感的保护来说，最重要的是减少犯罪，作为国家的责任就是预防犯罪，包括预防犯罪人再犯与预防没有犯罪的人犯罪，也就是特殊预防与一般预防，但无论是特殊预防与一般预防，都不能走向极端。如果从预防的角度来说，特殊预防的要求包括依据行为人的主观恶性与再犯可能性来确定刑罚，再犯可能性大的，刑罚要重，反之则轻。因为依据特殊预防的要求，更关注的应当是行为人的再犯可能，而不是当下之罪行的轻重，基于特殊理由的杀人很可能没有再犯可能性，要求的刑罚很低，而具有犯罪倾向的人即使实施较轻的犯罪，也可以通过这样的行为表现了行为人主观的恶，说明其再犯的可能，其对社会的威胁大，因此特殊预防也在情理之中。但“刑罚不允许出于特殊预防效果的考虑，而降低到如此地步，以至于在人民群众中间不拿刑罚惩罚当一回事，那样将动摇对法律秩序的信赖，并从而鼓励模仿”。在此意义上，一般预防将防止他人对犯罪的仿效甚至刺激犯罪的发生作为主要目标。因此一般预防要求的主要是相同情况（这里的相同情况是指表现于外的行为状况相同）相同处理，而与特殊预防要求的相同情况（行为人的人身危险性除外）不同处理之处理机理具有相当的不同。《论犯罪与刑罚》——贝卡里亚贝卡里亚与伟大的启蒙思想家如伏尔泰、卢梭、休谟等同时代，并强烈受他们思想的影响，是那时代各种伟大思想的结晶。贝卡里亚在书中不仅从人道主义角度出发提出了废除死刑的思想，而且提出了至今在刑法中仍然适用的三大刑法原则，即罪刑法定原则、刑罚人道主义原则和罪刑相适应原则，并且强烈呼吁实行无罪推定。（1）关于罪刑法定原则贝卡里亚以社会契约论为理论基础论述了刑法的起源、惩罚权后得出结论认为，只有法律才能为犯罪规定刑罚……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚……，即罪刑法定原则。并且最后说，因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。他坚决反对法官的法律解释权，认为法官只能机械地执行法律，而不能解释法律。（2）关于刑罚人道主义原则贝卡里亚认为，即使严酷的刑罚的确不是在直接与公共福利及预防犯罪的宗旨相对抗，而只是徒劳无功而已。在这种情况下，它也不但违背了开明理性所萌发的善良美德……，同时，严酷的刑罚也违背了公正和社会契约的本质。这里想传达的思想就是严酷的法律不仅是残酷的，而且是无益的、非人道的。他说，“对于犯罪最强有力的约束不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。所以，刑罚并不是越残酷效果越好。无情的刑罚不是正义的伸张，反而是强力的凌暴。”强调了刑罚的人道主义精神。（3）关于罪刑相适应原则贝卡里亚认为，刑罚应尽管符合犯罪的本性，不但应该从强度上与犯罪相对称，也应该从实施刑罚的方式上与犯罪相对称。这充分反映了罪刑相适应原则，即重罪用重刑，轻罪用轻刑。《刑法原理》——韩忠谟韩忠谟先生的《刑法原理》以台湾刑法的总则为讨论范围，但为阐述总则的原理，对于刑法分则以及其他刑事法规及行政法规，也作了一定程度的引述，以明确其相互之间的关系。本书主要是对刑法学基本原理的讨论，但同时对于中外判例，及台湾“司法院”暨前大理院的解释例，也做了大量引证。通过此书的阅读，不仅可以使刑法理论研究者了解刑法理论在实用上的趋向，也可以为从事实务者提