买卖合同法律风险防范

买卖合同法律风险防范卫华集团有限公司法律事务中心郭学献二〇一二年三月主要内容第一部分合同概述第二部分买卖合同概述第三部分买卖合同的法律风险及防范第一部分合同概述一、合同及合同法的概念二、合同的特征三、我国合同法的现状第一部分合同概述一、合同及合同法的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（见《合同法》第二条）合同调整的是动态财产关系，即财产的流通关系。物权法调整的是静态的财产关系，即财产的归属关系。合同法是调整合同关系的法律规范的总称，是调整平等主体之间交易关系的法律。合同法是交易法，是调整财产交易的法律规范的总称。它不仅仅指狭义的《合同法》，还包括《担保法》、《物权法》、《房地产法》、《著作权法》、《民法通则》等所有有关调整合同关系的法律，是这些法律的总称。第一部分合同概述二、合同的特征1、合同是平等主体之间法律行为；平等主体指的是合同当事人的法律地位平等，互不隶属，一方不得将自己的意志强于另一方。即地位平等、意思自治、缔约自愿。2、合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。设立就是在以前没有协议的基础上经双方当事人协商一致，为当事人创设民事权利义务。变更是在原来已经存在合同的基础上由于履行过程中出现新的情况经双方协商一致对原合同的内容进行变更，变更原合同有关约定。终止是指合同的消灭，合同中的权利义务归于消灭。3、合同对当事人具有法律约束力。第一部分合同概述三、我国合同法的现状我国合同法经历了1985年-1999年《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国技术合同法》三法三足鼎立分别调整国内经济合同关系、涉外经济合同关系和技术合同关系到1999年《中华人民共和国合同法》（即现行《合同法》）归一的历程。注意：其他三部合同法已被《合同法》取代，已经失效，所以在签订合同的时候，不能写依据《经济合同法》或《技术合同法》、《涉外经济合同法》，而应写依据《中华人民共和国合同法》的有关规定……第二部分买卖合同概述一、买卖合同的概念二、买卖合同的特征三、买卖合同的内容四、买卖合同的效力五、买卖合同中的风险承担第二部分买卖合同概述一、买卖合同的概念1、买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。（见《合同法》第一百三十条）出卖人：依约定应交付标的物并转移标的物所有权的一方，出卖人应当是买卖合同标的物的所有权人或处分权人。买受人：应支付价款的一方。二、买卖合同的特征1、买卖合同是双务合同2、买卖合同是有偿合同3、买卖合同是诺成合同4、买卖合同为不要式合同第二部分买卖合同概述三、买卖合同的内容1、当事人的名称或者姓名和住所2、标的3、数量4、质量5、价款6、履行期限、地点和方式7、包装方式8、检验标准和方法9、结算方式10、双方的权利和义务11、合同的变更、解除和终止12、违约责任13、解决争议的方法14、不可抗力15、合同的生效及其他第二部分买卖合同概述四、买卖合同的效力（一）概念1、买卖合同的效力是指生效的买卖合同所具有的法律约束力。它既包括买卖合同的对外效力，又包括买卖合同的对内效力。2、买卖合同的对外效力买卖合同的对外效力指排除他人干涉和侵害的效力。3、买卖合同的对内效力买卖合同的对内效力主要体现为合同当事人所享有的权利和所负担的义务，由于买卖合同是典型的双务有偿合同，一方当事人所负担的合同义务是对方当事人所享有的合同权利，所以买卖合同的对内效力可以通过双方当事人所负担的合同义务来体现。第二部分买卖合同概述四、买卖合同的效力（二）出卖人的义务1、交付标的物，并转移标的物的所有权于买受人。买卖合同中，出卖人应将买卖合同的标的物交付给买受人。①出卖人应当按照约定的期限交付标的物。②出卖人应当按照约定的地点交付标的物。③出卖人应当按照约定的数量交付标的物。④出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。2、物的瑕疵担保义务(质量担保义务)。出卖人应当担保其交付给买受人的标的物符合合同约定或者法律规定的质量标准。3、权利的瑕疵担保义务。出卖人就交付的标的物，除非法律另有规定，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。4、交付有关单证和资料。出卖人还应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。第二部分买卖合同概述四、买卖合同的效力（三）买受人的义务1、支付价款。买受人应当依照合同约定的金额、时间、地点、支付方式履行支付价款的义务。2、受领标的物。买受人有依照合同约定或者交易惯例受领标的物的义务，对于出卖人不按合同约定条件交付的标的物，买受人有权拒绝接受。3、及时检验出卖人交付的标的物。买受人收到标的物时，有及时检验义务。当事人约定检验期间的，买受人应当在约定期间内，将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。4、暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物。在特定情况下，买受人对于出卖人所交付的标的物，虽可作出拒绝接受的意思表示，但有暂时保管并应急处置标的物的义务。第二部分买卖合同概述四、买卖合同的效力（三）4、暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物。（1）必须是异地交付，货物到达交付地点时，买受人发现标的物的品质瑕疵而作出拒绝接受的意思表示（2）出卖人在标的物接受交付的地点没有代理人，即标的物在法律上已处于无人管理的状态（3）一般物品由买受人暂时保管，但出卖人接到买受人的拒绝接受通知时应立即以自己的费用将标的物提回或作其他处置，并支付买受人的保管费用（4）对于不易保管的易变质物品如水果、蔬菜等，买受人可以紧急变卖，但变卖所得在扣除变卖费用后需退回给出卖人。第二部分买卖合同概述五、买卖合同中的风险承担1、买卖合同中的风险承担是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。2、《合同法》第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人负担，交付之后由买受人负担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。3、应注意的问题：第一，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。第二，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。第二部分买卖合同概述第三，出卖人未按照约定交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，但已交付了标的物或提取标的物的单证的，仍发生风险负担的转移。第四，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。第五，出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。第六，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。第三部分买卖合同的法律风险及防范本部分重点结合买卖合同的有关条款讲述买卖合同签订过程中存在的风险及防范。第三部分买卖合同的法律风险及防范一、合同的主体（当事人）——你在和谁交易？（一）合同主体的概念1、合同的主体指合同法律关系的主体，即合同中交易的当事人。合同的主体可以是自然人、法人或其他组织。2、在合同关系中，首先要弄清楚与你签订合同的相对方是谁？不能张冠李戴，也不能未审查对方的资信能力就随意签订合同。第三部分买卖合同的法律风险及防范一、合同的主体（当事人）（二）合同主体法律风险1、合同相对人不具备相应资信、能力。签约主体未经登记或伪造登记，没有履行能力，骗取对方财物。2、合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约能力。法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构（分公司、办事处）对外签订的合同因为其没有民事权利能力和民事行为能力，不能独立享有民事权利，承担民事责任，所签订的合同为无效合同。经过登记的分支机构签订的合同有效，其责任由公司承担。3、合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。《合同法》第48条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第三部分买卖合同的法律风险及防范一、合同的主体（当事人）（三）合同主体法律风险的防范1、对合同主体资格的调查：法人，要求其提供企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、授权委托书。必要时去当地工商局或其网站查询对方的工商档案。其他组织，要求其提供营业执照、负责人身份证件及委托书。自然人要求其提供身份证件。2、调查对方的商业信誉和履约能力。去对方实地考察，重大或大额合同要求对方提供资信证明，调查对方的财产状况、生产和经营情况。3、审查代理人的代理权限，要求其提供盖有公章的授权委托书，审查授权委托的具体事项、权限范围以及委托代理的时间期限是否相符，联系确认对方核实授权委托书的真实性。4、合同中对方名称及地址要写营业执照上的全称及详细地址，严禁简称。第三部分买卖合同的法律风险及防范二、标的（一）标的的概念标的是指合同权利义务指向的对象，即交易的对象。买卖合同中一般指物。（二）标的存在的风险1、合同标的约定不明确，如仅约定起重机，使标的不固定。2、实际交付的标的与合同约定不符。（三）标的风险的防范1、标的要约定明确，避免含混不清，以使标的物特定化。2、加强合同管理，严格按照合同约定生产和交付标的。第三部分买卖合同的法律风险及防范三、数量、质量、验收标准和验收方法（一）数量、质量、验收标准和验收方法1、标的数量要写明交货的数量，对于起重机的吨位重量要明确要求的，可以约定合理的磅差。2、标的质量要明确约定产品的规格、型号、技术指标、详细的产品配置、技术协议，采用的质量标准等。3、验收是以合同约定的质量标准及当地质量技术监督局的验收为准，同时要约定明确的质量异议期。4、验收方法涉及验收的程序、步骤和方式、期间、组织。上述内容是确定产品合格与否的重要指标，是认定违约与否的关键。第三部分买卖合同的法律风险及防范三、数量、质量、验收标准和验收方法（二）数量、质量、验收标准和方法存在的风险1、数量、质量约定不明确，验收标准与产品质量约定不一致；2、签订内部合同时私自更改产品质量标准和产品配置要求，造成交付的标的与外部合同约定不符。3、验收时没有参与验收，造成产品合格与否无法确定。4、在验收时没有办理验收合格手续，或者在相关手续时签字不规范，造成验收文件存在缺陷。第三部分买卖合同的法律风险及防范三、数量、质量、验收标准和验收方法（三）数量、质量、验收标准和验收方法风险防范1、明确约定产品的数量及允许的误差、质量标准、产品的规格、型号、配置、验收的标准和方法、质量异议期，技术协议要作为合同的附件与合同一起签字盖章加以固定。2、可以约定未经验收不得擅自使用，否则，视为产品质量合格，不得再就此提出数量或质量异议。约定在产品质量异议期内未提出异议的视为产品质量合格。3、要严格按照有关产品质量要求、配置、标准、技术协议生产，严禁私自修改产品有关技术标准。对方提出变更的，必须要求对方提供书面的变更要求，否则，我方不予变更，并且，不用承担任何责任。另外，对方提出变更时我方可以要求对方支付变更导致增加的费用，并要求其承担违约责任。4、验收时务必参与，并且规范填写有关验收文件。第三部分买卖合同的法律风险及防范四、价款和结算方式（一）价款和结算方式1、价款是取得合同标的应支付的对价。但大宗商品一般是异地交付，会产生运输费、保险费、装卸费、安装费、调试费、报装报检费、关税等，在签订合同时要将这些费用考虑进去，以免造成不必要的损失。2、结算方式包括支付方式（现金、汇票、支票）、