崔之元：关于美国宪法第14修正案的三个理论问题

崔之元：关于美国宪法第14修正案的三个理论问题崔之元：关于美国宪法第14修正案的三个理论问题美国麻省理工学院政治科学系编者按：此文以美国为镜，讨论中央、地方关系和民主与法制。文章指出，第一，人们通常以为，民主等于权力分散。美国的制度建设历史表明，在反对奴隶制、统一国防、建立中央银行等问题上，强有力的中央政府更能体现民主原则。美国之所以成为美国，是由于克服了分散的地方主义，给中央政府以更大的权力。第二，美国总统是民选的，但是，对立法和行政决定有否决权的九名最高法院的大法官，不仅不是民选的而且是终身任职。这种制度安排是否与民主原则相违背，是美国学术界长期争论的问题。事实上，几个一经任命就不受约束的终身法官之个人偏好，对美国的社会演进具有举足轻重的影响。第三，法制不等于说只要依法办事就万事大吉。很多关键性大法往往具有让人尽情发挥的广阔天地。如何解释和执行现有法律，美国有“向后看”的“正当程序”和“向前看”的“平等保护”两种方法’。文章从以上三方面提示：民主与法制都不是宗教式的迷信，而是动态的、随需要解决的问题而随时改进的功利性制度安排。----------------------美国宪法第14修正案，从1868年通过至今，在美国历史上发挥了举足轻重的作用。几乎所有关于美国经济、政治、文化的里程碑式的案例，都是根据第14修正案而起诉和判决的。这包括著名的“洛克纳诉纽约州案”（LochnerV.NewYork，1905年,此案是美国保守的“实质性正当程序”上个经济立法的时期的标志。该时期至罗斯福新政才告结束)，“布朗诉教育委员会案”（BrownV.BoardofEducation，1954年,此案标志着风起云涌的黑人民权运动得到最高法院支持的开端）和“罗诉韦德案”（RoeV.Wade，1973,此案标志着堕胎合法化运动的开端），等等。一个多世纪以来，美国各派政治力量和法学家，围绕第14修正案的解释问题，展开了至今仍无休止的辩论。大致说来，这一辩论涉及三个重大理论问题：第一，联邦（中央）政府与州（地方）政府的关系问题；第二，“司法审查”(Judicialreview）是否与“民主”相背的问题，亦即“司法专政”与“民主”的关系问题；第三，“向后看”的“正当程序”（dueprocess）与“向前看”的“平等保护”（equalprotection）的关系问题。显然，这三个问题与中国目前政治、经济改革中所涉及的宪法问题，有着密切的夫联。本文的目的，就是通过对美国宪法第14修正案的探讨，来引发对中国的宪政民主（constitutionaldemocracy）的新思考。为了讨论的方便，我先将第14修正案第一款的原文引用如下：“凡在美国出生或归化美国的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖范围内的任何人，不得拒绝给予法律的平等保护”.这段条文中最明显的之处是它的针对性——针对州政府。因此，让我们首先来探讨第14修正案引发的联邦政府与州政府的关系问题。一、“二元联邦主义”的消亡：从第10到第14修正案。众所周知，联邦制是美国制宪（1787年）时的指导思想之一。由麦迪逊（JamesMadison）指出，中央政府的权力是“少而且有界定的”，州政府权力是“多而无界定，”有关“人民的生命、自由和财产的事务，一般情况下均归州政府管理”。这一思想体现在1804年通过的美国宪法第十条修正案中。该修正案全文是：“本宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，保留给各州行使，或保留给相应各州人民行使。”然而，美国宪法第14修工案与第10修正案之间存在着紧张关系。在南北战争结束后不久通过的第14修正案，实际上是为了防止南方各州的奴隶制卷上重来而设的。林肯在战前竞选时，曾和道格拉斯参议员发生了一场著名的争论。林肯反复强调南方实行奴隶制的州企图将奴隶制“全国化”的危险。这种危险表现在：1860年乔治亚州参议员图姆斯（RobertToombs）宣称北方九个州禁止奴隶路过的法律是违宪的。在此稍前，美国最高法院在“斯克特诉山福特”（ScottV.Sandford）案判决中，断定“奴隶不是美国公民”，各州在对待奴隶问题上具有“完全和绝对的权力”(引自PaulFinkelman，AnImperfectUnion：Slavery，FederalismandComity，P325，UniversityofCarolinaPress．1981)。这一判决和宪法第10修正案以及麦迪逊上述关于“州政府权力多而无界定”的论点，是一致的。可见，第10修正案可用做证明奴隶制合法的依据。以第10修正案为宪法基础，直至第14修正案1868年通过前，美国处于所谓“二元联邦制”（dualfederalism）下，即州内经济和政治事务由州政府全权管辖，州际间经济与政治事务由联邦政府管辖。第14修正案的通过，实际上宣告了“二元联邦制”终结的开始。为了充分理解第14修正案的历史意义，我们有必要简略地回顾“二元联邦制”的发展。美国1776年独立战争后建立了“邦联制”（Confederation），但很快发现“邦联制”太软弱，无力应付来自内、外两方面的挑战。来自内部的危险是没有统一纸币，农民不堪忍受用贵金属付债，终导致1786年的“沙依起义”（Shav'sRebellion）；来自外部的危险是英国仍拒不从大湖地区撒走军事要害、西班牙不给美国使用密西西比水路的权利，等等。因此，“联邦党人”（Federalisi5）决定改“邦联制”为“联邦利”，其动机在于建立一个强有力的中央政府。有意思的是，《联邦党人文集·第17篇》中把“邦联制”下的地方权力比作“封建制”，而联邦党人所要完成的则是西方历史上“第二次民主转变”。“第一次民主转变”是希腊城邦时期，此后一般人均认为民主政体只有在小的地域内才可能实现。但联邦党人富于制度创新的想象力，他们论证说，大的共和国比小的共和国反倒更容易实现民主。《联邦党人文集·第十篇》明确指出：“对于选举公共福利的适当保护人来说，是小共和国好呢还是大共和国好？从以下两个明显理由可看出是后者较好。首先，共和国无论多小，为了防止少数人结党图私，代表必须达到一定数目；同时，共和国无论多大，为了防止人数过多的混乱，代表也必须达到一定数目。因此，代表人数并不同两个共和国的选民人数成比例，在小共和国代表所占比例就大一些。结果是，如果大共和国里的合适入选的比例并不小于小共和国，那么前者将有较大的选择机会，从而就有较大可能作适当的选择。其次，由于选举每一个代表的公民人数，大共和国要比小共和国多，所以不足取的候选人就更难于成功地采用在选举中常常采用的不道德手腕；同时，由于选民的自由度更大，选票也就更容易集中于德高望重的人身上。”可见，联邦党人的理论创新在于提出大共和国比小共和国更民主的可能性。这是历史上“第二次民主转变”的理论基础。但是，“反联邦党人”对联邦党人的大共和国方案不放心。双方妥协下来的结果，就是所谓“二元联邦制*-----中央政府负责外交、国防和州际问事务，州政府全权负责州内事务。“二元联邦制”的宪法体现，即美国宪法第10条修正案。如前所引，该修正案说明，凡未授予（delegated）中央政府的权力均归州政府行使。但这里的微妙之处在于如何理解“授予”。“反联邦党人”曾要求在“授予”之前加上“明示”（express1y），这样一来，凡未明确授予中央政府的权力归州政府行使。麦迪逊（JamesMadison）坚决反对，他说：“使政府局限于行使明示权力是不可能的；必须允许默示权力(powerbyimplication）。”③宪法第10条修正案的正文采用了麦迪逊的意见，没有用“明示”的提法，即允许了颇有弹性的“默示权力”。默示权力，给中央政府相当灵活的活动余地。例如，尽管宪法中没有明确规定国会有建立国家银行的权力，但美国第一任首席大法官约翰·马歇尔）在1819年“麦克洛克诉马里兰州案”中判定国会有建立国家银行的“默示权力”。尽管如此，“二元联邦制还是给中央政府加上了很大的限制，其中最重要的是“权利法案（TheBilLOfRightS）不适用于州政府，而只适用于联邦政府。换言之，言论、人身自由等基本权利，联邦政府必须保护，但州政府却不必如此。这种奇怪的安排，只有和奴隶制问题联系起来，才能得到理解。事实上，在弗吉尼亚州批准宪法的会议上，麦迪逊向听众保证宪法不会影响各州采用奴隶制的自由。1868年（南北战争后）通过的宪法第N条修正案的深远历史意义，在于它标志着州政府也必须遵守“权利法案”的开始，亦即“二元联邦制”的终结的开始。随着‘权利法案”被逐步“并入”第14修正案，顽固坚持二元联邦制的法官不得不主要诉诸宪法正文第一条第八款（所谓贸易条款：“国会有权管理同外国、各州之间的和同各印第安部落的贸易”）。他们强调‘各州之间”中的“之间”二字，以此反对国会制定的禁止使用童工等法案。他们还强调“州际间贸易”中的“贸易”二字。因此制造业不在国会管辖之内，任何劳动保护立法和集体谈判立法都成了违宪的。直至（罗斯福1936年再次当选总统并任命布莱克（Hu90日1ack）等进步人士为最高法院法官，这才彻底结束了“二元联邦制”，其标志是1937年最高法院判定“全国劳动关系法案”符合宪法：因为州内的不合理劳动关系将影响“州际”间贸易。二元联邦制的终结，意味着第14修正案在宪法中取得了对第10修正案的优先地位。它表明，地方政府在“权利保障”和民主建设方面，并不一定比中央政府高明。著名政治学家拉斯基（HaroldLaski）指出，“小单位的政府无力抵抗大单位的巨型资本主义”。拉斯基的见解，不仅符合前述的美国1937年才通过的“全国劳动关系法案”的情况，而且也有助于我们了解中国近年的法律执行状况。1995年中国“劳动法”开始正式施行。但不少地方政府为了“吸引外资”，往往不惜牺牲劳动者的合法权益，使“劳动法”得不到充分贯彻执行。需要指出的是，从毛泽东56年发表《论十大关系》以来，中国一直重视发挥地方政府的积极性，“改革、开放”时期更是如此。但这不等于说中国应回到连在美国都己被抛弃的“二元联邦制”去。②美国宪法第14修正案将“权利法案”运用于州政府的经验表明，问题的关键并不在于州政府与联邦政府之间的主权分割，而在于地方政府和中央政府都必须保障公民基本权利，都必须民主化。前面引用过的《联邦党人文集》中关于“大共和国”更容易民主的论点，应对我们思考今日中国的政治体制改革有所启发。二、“司法专政”与民主美国宪法第14修正案不仅标志着“二元联邦制”终结的开端，而且突出了‘司法审查”是否与“民主”相背的问题。所谓“司法审查”（Judicialreview），指的是最高法院具有解释宪法的最高权力，并可以推翻（invalidate）被认为违宪的法律。问题在于，为什么九个未经民选的终生职的法官，有权否决经过民选的立法机关通过的法律呢？美国著名宪法学家、哈佛大学法学院却伯（LaurenceTribe）教授指出：“司法审查具有直接的和双重的可疑性。那些宣告法律和行政机构行为违宪的法官，并不是通过民众选举而得到他们的职位的；一经被任命，他们甚至不再受提名和批准他们的经选举而获职官员的监督，而是在终生任期和有保障的薪金下获得独立性。也许更具意义的是，司法审查本身被认为是反民主的”。由于美国宪法中并未明确规定最高法院有“司法审查”权，因而“司法审查本身的合法性问题成了宪法学的中心问题”。却伯进一步指出，“关于司法审查的合法性的各种论点最终是元宪法（meta-constitutional):这些论点在最广泛的意义上是政治的、哲学的和历史的。”本文篇幅不允许对各派论点详细评价。但无论如何，“司法审查”在1803年“马伯里诉麦迪逊”案之后，己成为美国宪法实践的难以改变的事实。第14条修正案的通过，更加强了“司法审查”的宪法地位，因该修正案的“正当程序”（dueprocess）和“平等保护”（equalprotection）条款以及它将“权利法案”的