行政法讲义

行政法讲义黄贤球一、行政法本质案例2003年3月17日晚10点，27岁的孙志刚因无暂住证，在广州被黄村街派出所带走，3月20日，孙志刚死于广州收容人员救治站。当地有关部门的尸检结果表明，事主死前72小时曾遭毒打。5月14日，北京大学三位法学博士上书全国人大常委会法制工作委员会，提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。6月18日，《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》通过，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止。从“收容遣送”到“救助管理”，救助的自愿原则是此次变革的关键。问题1、从收容遣送变为自愿救助，是否表明我国行政法目的是否开始予以改变，如果是，是什么？为什么？2、你认为行政法的本质是什么？联系该案，谈谈在我国实现行政法治的障碍根本障碍是什么？有关行政法本质的几种观点（1）控权论控权论认为行政法是对行政权力控制的法。该理论从防止行政权力的扩张性和侵害可能性出发，强调必须对行政权力进行控制。（2）管理论管理论认为行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。（3）服务论该论认为现代行政法实质上是服务行政法。它的主要内容是要求“政府不应以管理者的身份自居，而应以服务者的身份去为作为主人的人民提供各种服务”。（4）公共利益论行政法的目的在于实现公共利益。（4）平衡论平衡论的基本含义是在行政机关与相对一方权利与义务的关系中权利义务在总体上是平衡的。二行政法的基本原则（1）合法原则该原则就是人们所谓的依法行政原则，指政府行政活动必须遵守法律，法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果。即所谓“法不授权即禁止”。（警察抓小偷）（2）正当程序原则它分为二个层次。第一个层次为最低限度的正当程序，包括告知、听取意见和说明理由。第二层次为听证程序。听证程序要求听证主持人的中立无偏私；相对人全面参与，即可以聘请律师、提供证人证据；听证程序公开，可以录音录像，允许他人旁听。（公众参与是态度问题还是法律效力问题）（3）比例原则在德国，比例原则被誉为“皇冠原则”。它具体包括三个子原则：第一、适当性原则。行政目标是适当的。第二、必要性原则，又称最温和原则。在有多种可以达致行政目标的手段和方法可选择时应选择对相对人权益损害最小者，不能超过必要的限度。第三、相当性原则。慎重权衡其目的达到的利益与侵及相对人的权益。（拆除报亭案、开除学生的案、禁止舞狮案）（4）信赖保护原则这也是德国行政法的特色。要求政府遵守和履行承诺，不得擅自改变已经生效的行政行为。（行政许可法第八条有此规定）（广告案件）（5）行政公开原则行政公开是指个人或团体有权知悉并取得行政机关的档案资料和其他信息而言，通常称这种权利为了解权。美国《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《隐私权法》分别就政府文件的公开、会议的公开和个人记录的公开问题作了详细规定，构成了美国行政公开制度之骨架。三、行政许可与政府监管行政许可，指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。（1）目的：规范行政许可，杜绝权力寻租（2）设定许可的基本原则：个人自治（小摊小贩）、市场优先（馒头标准）、行业自律（律师行业、法学会）、事后监督（新闻行业、游行示威）（3）许可的职权法定主体法定、形式法定、权限法定（注意，部分规章不能设定许可，政府规章可设定临时许可）（4）设定许可的事项根据《行政许可法》第一十二条，以下六类事项可以设定行政许可：其一，直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。其二，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。其三，提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。其四，直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。其五，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。其他。（两类：基于国家所有权的许可，基于国家主权的许可）案例分析1、国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸1997年6月至2006年12月，郑筱萸利用职务便利，接受请托，为8家制药企业在药品、医疗器械的审批等方面谋取利益，多次直接或通过其妻刘耐雪、其子郑海榕，非法收受款物共计折合人民币649万余元。法院还认定，郑筱萸在全国范围统一换发药品生产文号专项工作中，犯有玩忽职守罪。2007年5月29日上午9时，北京市第一中级人民法院判处其死刑。2、三鹿奶粉事件。问题1、行政许可法出台，曾对消除审批领域的腐败寄予厚望，但是结果并不乐观？为什么？（行政体制改革的有效性依赖于权力制约机制改革）2、三鹿奶粉事件，表明政府监管的失败。为什么？（理解政府监管与市场经济的关系，监管的独立性）四《行政处罚法》（1）处罚法定第一，法无明文规定的不处罚。第二，种类：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。第三，法律可以设定各种行政处罚，行政法规可以设定除限制人身自由以外的其他处罚，地方性法规可以设定除限制人身自由和吊销执照以外的处罚，规章则只可以设定警告和一定数量的罚款。（2）正当程序其一，一般程序。其二，简易程序，当场处罚程序。（个人50元，单位1000元）其三，听证程序。其四，信息公开。其五，时效制度。违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。（3）一事不再罚款案例一2002年8月18日晚11时许，延安市宝塔公安分局万花派出所民警称接群众举报，新婚夫妻张某夫妇在位于宝塔区万花山乡的一所诊所中播放黄碟。三名民警称从后面的窗子看到里面确实有人在放黄碟。即以看病为由敲门，住在前屋的张某父亲开门后，警察即直奔张某夫妻住屋，“一边掀被子，一边说，有人举报你们看黄碟，快将东西交出来”，并试图扣押收缴黄碟和VCD机、电视机，张某阻挡，双方发生争执，张某抡起一根木棍将警察的手打伤。警察随之将其制服，并将张某带回派出所留置，同时扣押收缴了黄碟、VCD机和电视机。第二天，在家人向派出所交了1000元暂扣款后张某被放回。问题1、公安机关行政执法是否存在问题？程序违法。检查与搜查。2、搜查为什么要采取严格的程序？住宅不受侵犯与隐私权美国：其一，合理根据（probablecause），即有足够的理由和证据相信其已经或者正在犯罪。其二，搜查令和逮捕令。除非在紧迫的情况下，警察进行搜查和实施逮捕，必须获得司法同意，即司法官员审查后所颁发的搜查令和逮捕令。案例二2007年7月18日济南两个多小时的暴雨，直接导致34人死亡、多人失踪、一百七十多人受伤。由于事后官方没有及时、准确的数字统计公布，没有详细公布灾情，直接导致民间猜疑和传言四起，尤其是对当时损失巨大的银座地下商场是否死人的传言特多。一个马甲叫“红钻帝国”的年轻女网友，在该市“舜网”论坛中争论“银座”是否死人话题发了帖子，声称听亲友说银座超市死了不少人。此举非同小可，顿时引起有关方面注意。在舜网的协助下，“红钻帝国”以“散布谣言”被警方治安拘留。散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；《治安管理处罚法》第25条五、《国家赔偿法》（1）归责原则我国行政赔偿采取的是违法归责原则（意外事件、枪击伤人案）（2）赔偿程序在行政赔偿中，相对人可以在提起行政诉讼和申请复议的同时请求行政赔偿；也可以在行政行为已经被确认为违法后，先向行政机关要求赔偿，当行政机关不予赔偿或赔偿的数额不符合相对人的要求时，相对人可以向人民法院提起行政赔偿诉讼。（2）赔偿范围侵犯人身权：违法限制、剥夺公民人身自由的；违法造成公民身体伤害或者死亡的；侵犯财产权：违法行政处罚的；违法行政强制措施的；违反国家规定征收财物、摊派费用的；其他违法行为国家只赔偿财产损失，不赔偿精神损失；只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。（3）赔偿标准第26条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”；第27条规定最高“为国家上年度职工平均工资的二十倍，对（丧失劳动能力者或死者）生前抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费……生活费给付至18周岁为止，其他无劳工能力的人，生活费给付至死亡为止。”案例2001年1月8日晚，陕西省泾阳县蒋路乡派出所民警与聘用司机来到该乡一家美容美发店，将正在看电视的19岁少女麻旦旦带回派出所讯问，要求麻承认有卖淫行为。麻旦旦拒绝指控后，受到威胁、恫吓、猥亵、殴打并被背铐在篮球架杆上。1月9日，泾阳县公安局出具了一分《治安管理处罚裁决书》，该裁决书以“嫖娼”为由决定对麻旦旦拘留15天。少女麻旦旦在裁决书中被写成了“男。为证明清白，麻旦旦自己去医院做了检查，证明自己还是处女。此后，麻旦旦将泾阳县、咸阳市两级公安局告上法院，要求赔偿精神损失费500万元。5月19日，咸阳市秦都区法院一审判决赔偿74元。材料《国家赔偿法》修正案引入“过错”要件：现实生活中，行政机关侵犯公民权益的行为除了大量的法律行为之外，还存在相当数量的事实行为，对后者无法用“违法”进行概括。红头文件违法要赔偿：不过该法对此也进行了限制，即对“行政法规、部门规章和地方性规章”不得提出国家赔偿。公共设施伤人要赔偿：实质确定的是一种无过错责任原则，目的是为了充分保障公民的权利。赔偿、补偿分别规定：对“违反刑事诉讼法规定限制人身自由但按无罪处理”和“符合刑事诉讼法规定限制人身自由但按无罪处理”两种情形进行了区分，前者适用“赔偿”程序，后者适用“补偿”程序。增加精神损害赔偿：标准依照民事赔偿有关规定。增加惩罚性赔偿金：条件：(一)赔偿义务机关及其工作人员故意违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益的；(二)赔偿义务机关及其工作人员严重过失并造成公民、法人和其他组织合法权益重大损害的。六、行政强制法（草案）（一）行政强制的范围行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。（二）行政强制措施（1）对公民人身自由的暂时性限制；（2）对场所、设施或者财物的查封；（3）对财物的扣押；（4）对存款、汇款、有价证券等的冻结；（5）强行进入住宅；（6）法律规定的其他行政强制措施。行政法规不得对（1）（4）（5）做出规定（三）行政强制执行(1)排除妨碍、恢复原状等义务的代履行；(2)加处罚款或者滞纳金的执行罚；(3)划拨存款、汇款，兑现有价证券；(4)将查封、扣押的财物拍卖或者依法处理；(5)法律规定的其他强制执行方式。分类：自主执行和申请法院执行（四）行政强制的边界最小损害原则案例一北京市海淀区城管大队海淀分队副队长李志强和城管队员2006年8月11日在中关村科贸电子城查抄崔英杰经营烤香肠的三轮车时发生争执。争执中的崔英杰突然弃三轮车跑开。李志强指挥队员把崔英杰的三轮车抬上卡车。就在城管队员登车准备离开时，崔英杰突然折回，跑过李志强后，然后一个转身将刀刺进李志强的脖子后逃走。次日，在逃亡近11个小时后，崔英杰在天津被抓获归案。李志强11日18时许经抢救无效死亡，是北京市城管执法部门成立八年来首位因公死亡的执法人员。8月16日，李志强被北京市政府批准追认为革命烈士。07年4月10日上午一审宣判，凶手崔英杰被北京市一中院以故意杀人罪判处死刑，缓刑两年。案例二2002年8月，黑龙江铁力市人李雪松向离婚的父亲李伟要大学学费未果，将父亲告上法庭，李伟被判支付15000元。李伟无钱支付，李雪松申请强制执行。她在法庭陈述：“无钱上大学，我的一生就毁了”。法院将李伟房屋拍卖2万余元，李伟无家可归，只得带着1岁的孩子流浪街头，乞讨为生。除违禁物品外，在市容监管中行政机关不得扣押经营者经营的商品。（草案第二十条第二款）生存权的问题。七、《公务员法》（一）平等录用问题（1