第四章--冲突法的一般问题

1第四章冲突法的一般问题第一节识别案例Ⅰ：奥格登诉奥格登案一住所在法国的19岁法国男子，未征得其父母同意，在英国与一住所在英国的英国女子结婚。后来，该男子以未遵守法国民法典关于未满25岁的青年未得到父母同意不得结婚，系无结婚能力为由，经法国法院判决该婚姻无效。后来该英国女子回到英国与一英国男子结婚，其后该男子以与她结婚时她还有合法婚姻存在为由要求宣告这一婚姻无效。结果英国法院将“父母同意”的问题依英国法识别为婚姻形式要件，而对婚姻形式要件，英国冲突法规定应依婚姻举行地法即英国法，而英国法并无此种限制，故前婚有效。原告胜诉。一、识别的概念识别，是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定该援用哪一种冲突规范的认识过程。二、识别冲突及其产生的原因识别冲突的含义识别冲突，是指由于法院地国法与有关外国法对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。常见的识别冲突问题时效问题和举证责任问题是程序法问题还是实体法问题。配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题。违背婚约是合同不履行还是侵权行为。妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法上的规定还是夫妻身份法上的规定。无人继承的动产，财产所在地的国家是以最后法定继承人资格继承还是依物权法上的先占原则取得动产所有权。禁止配偶间互为赠与的规定是婚姻的一般效力，还是夫妻财产法或合同法上的问题。识别冲突产生的原因不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。三、识别的依据法院地法说基本观点：以法院地国家的实体法作为识别的标准。代表人物：德国的科恩和法国的巴丁。主要理由：（1）冲突规范是国内法，其使用的名词或概念只能依照其所属国家的法律，亦即由法院地法进行解释。（2）由于法院熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别简单明确，不需要外国专家的证明。（3）识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，因此，除法院地法以外，不可能有其他法律作为识别的依据。准据法说基本观点：用来解决争议问题的准据法，同时就是对争议问题的性质进行识别的依据。代表人物：法国的德帕涅和德国的沃尔夫。主要理由：（1）对于某一涉外民事关系，法院地国家的冲突规范已经指定适用外国法，如果不以该外国法作为识别依据，其结果与不适用外国法没有什么不同。（2）法院地国家的冲突规范既然援引外国法，就意味着自己承认外国法的效力，如果承认了外国法的效力，而不依外国法进行识别，会损害外国法的立法及司法主权。分析法学说和比较法学基本观点：识别的依据不应局限可于某一项法律原则，而应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成2的一般法律原则来进行识别。代表人物：德国的拉贝尔和英国的贝克特主要理由：冲突规则是使法官得就涉及不同法律制度之间的问题的准据法作出选择的规则，所以必须依所有法律制度对该规则之“范围”所涉及的事实构成的性质的共同认识来作出定性或分类。主要不足：这种主张很吸引人，但其操作性差。功能定性说代表人物：德国的纽豪斯。基本观点：以前的有关学说都是从“法律结构上的定性”着眼，这是不合理的，应以功能定性说来取代，即“按各个制度在法律生活中的功能来定性”，使之易于超越各个法律规范的界限而达到解决问题的目的。二级识别说代表人物：美国的戚希尔和罗伯逊。主要观点：主张初级识别和二级识别分别依据不同的法律进行，即通过一级识别（依法院地法）把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别（依准据法）给准据法定界或决定其适用范围。四、“不诚实识别”的防止第二节反致一、反致的概念和种类反致的概念反致有广狭二义：广义的反致和狭义的反致。广义的反致，是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而是接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律适用过程。反致的种类反致（狭义反致）反致，是指对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。案例Ⅱ：遗产继承案一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡，死后留有动产在英国。因该项遗产继承发生纠纷，并诉至英国法院。问：准据法如何选择？相关法律：英国法：动产继承依被继承人的住所地法。意大利法：动产继承依被继承人的本国法。转致转致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国因此适用了丙国法。案例Ⅲ：特鲁福特案（1887年英国法院）特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这比遗产。最后，英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承90%的遗产）判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。问：准据法（瑞士法）是如何被选择的？相关法律：英国法：动产继承适用被继承人的住所地法。法国法：动产继承适用被继承人本国法。间接反致间接反致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应3适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用了本国法。案例Ⅳ：遗产继承案一个阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日本留有不动产，现因此项不动产继承在日本法院提起诉讼。问：此案准据法应如何选择？相关法律：日本法：继承依被继承人的本国法。阿根廷法：继承适用死者最后住所地法。英国法：不动产继承适用不动产所在地法。双重反致外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在该外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。案例Ⅴ：安利斯案一原始住所在英国的英国妇女，按照英国法的规定，其死亡时的住所是在法国，但按法国法的规定，她尚未取得法国法意义上的住所。她留下一份处置其全部遗产的遗嘱，但按法国法她只能处分其三分之一的财产，因为她死后还留下了两个孩子。本案中遗嘱的效力成为焦点。英国法院认为，遗嘱有效性应适用死者死亡时的住所地法，由于有证据证明法国法院会适用立遗嘱人的本国法即英国法，并接受英国法向法国法的反致，所以英国法院最终适用了法国法，该妇女的遗嘱只限于在处分其三分之一的财产的范围内有效。鲍富莱蒙诉比贝斯柯案(BauffremontV.Bibesco)（法国最高法院1887年）鲍富莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子因与之结婚而成为法国王妃并取得法国国籍。鲍富莱蒙的妃子为达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯柯结婚的目的，首先于1874年在法国取得了“别居”的判决（因当时法国法律只允许别居而不准离婚）后，便只身移居德国并加入德国国籍，之后便在德国法院获得与鲍富莱蒙离婚的判决（当时德国法律允许离婚），随后即在柏林与比贝斯柯王子结婚，后又以德国公民身份回到法国。鲍富莱蒙便向法国法院起诉，要求法院宣告其妻加入德国国籍，离婚及再婚一系列行为无效。根据当时法国冲突规范的规定，离婚应适用当事人本国法，即该案应依德国法的规定来确认王妃在德国与鲍富莱蒙的离婚是否有效。但法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国国籍的目的，是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种逃法行为，性质上构成欺诈。所以王妃因此行为而获得的离婚及再婚，均属无效。法国最高法院最终作出有利于鲍富莱蒙的判决。二、反致产生的条件审理案件的法院认为，它的冲突规范所指向的某个外国法，既包括实体法，也包括冲突法。（主观条件）有关国家的冲突法规则不一致。（法律条件）致送关系没有中断。（客观条件）三、关于反致的理论分歧赞成的观点采用反致可以维护外国法律的完整性。接受反致无损于本国主权，反而可以扩大内国法的适用。采用反致有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。采用反致可得到更合理的判决结果。反对的观点采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨。采用反致有损内国的立法权。采用反致于实际不便。采用反致会导致恶性循环。四、法律实践对反致的不同态度国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度反致制度的发展趋势普遍采纳的趋势。适用领域的趋同。4五、我国对反致规定《民法通则》中无关于反致的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十八条人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。《涉外民事关系法律适用法》第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。第三节法律规避一、法律规避的概念法律规避(evasionoflaw)，又称僭窃法律，或欺诈设立连接点(fraudulentcreationofpointsofcontact)，是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某些连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。二、法律规避的构成要件从行为主体上讲，法律规避是当事人自己的行为造成的。从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。从规避的对象上讲，被规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定。从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连接点或制造某种连接点来实现的。从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。三、法律规避的性质（两种主张）独立论基本观点法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质并不相同。因公共秩序而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。代表人物：克格尔（德国）、努斯鲍姆（德国）、巴迪福（法国）部分论基本观点法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分，在不适用外国法而适用内国法时，两者的目的都是为了维护内国法的权威，法律规避可以视为公共秩序保留的一个附带条件。代表人物：梅西奥（德国）、巴丹（法国）四、法律规避的效力（三种情况）肯定规避外国法的效力佛莱(Ferrai)案（法国最高法院1922年）佛莱夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院诉请离婚。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法（法国法）作出了准予离婚的判决。仅仅否定规避内国法的效力《加蓬民法典》第三十一条：任何人不得利用规避加蓬法而使某个外国法得以适用。前南斯拉夫1982年《法律冲突法》第五条：如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。所有的法律规避行为均无效匈牙利《关于国际私法的第13号令》第八条5（一）当事人矫柔造作地或诈欺地造成涉外因素时，有关的外国法不得适用。《白俄罗斯国际私法》第一零九七条【法律规避的后果】民事法律关系的参与者旨在规避本部分有关准据法的规定，而欲使其法律关系受其他法律支配的协议及其他行为无效。在该情况下，适用依照本部分规定应适用的国家的准据法。五、我国关于法律规避的规定最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条当事人规