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□张□文□显——法理学笔记○第一yī章zhāng绪xù论lùn第一节法学一、法学的含义法学，是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。①从法律的制定到法律的实施的角度，法学可以分为法社会学、立法学和法律解释学等。②认识论的角度，法学可以分为理论法学和应用法学；理论法学：研究法的基本概念、原理和规律。应用法学：研究现实的国际和国内法学制度。③从法学和其他学科的关系，法学可以分为法学本科和法学边缘学科。＃创制和适用法的方法是法学研究对象的较低层次。法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。二、法学的产生和发展＃社会有了法律现象，就有了关于这些现象的思想、观点，而法学作为一门独立的学科出现的较晚，法学是在法发展到一定阶段时才产生的。法学的产生是有条件的:首先，要有法律现象的材料的一定积累;其次，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。＊中国法学的历史发展法学在春秋战国时期有了相当的发展，出现了法家、儒家等许多直接或间接探讨法律问题的流派；在西汉中期以后，儒家思想一直占统治地位，法学衰微；鸦片战争以后，在法学领域中开始引入一些西方资产阶级的法律思想。＊西方法学的历史发展⑴法学最早源于古希腊，到古罗马共和国时期，法学已发展唯一们独立的学科，出现了法学流派，编写了法学著作。⑵中世纪欧洲，法学成为神学的一个分支。①神意论：主张内容：法是神的意志的体现。代表人物：西罗马法帝国后期的圣·奥古斯丁和11世纪经院主义哲学家托马斯·阿奎那。②理性论：主张内容：法是人的理性的体现，自然法高于实在法。代表人物：古希腊的斯多葛学派的哲学家[其认为，理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础]，古罗马思想家西塞罗，17、18世纪的古典自然法学派的一些学者。⑶12世纪至16世纪是罗马法复兴时期，出现了以研究和恢复罗马法为核心的新的法学，主要是意大利的注释法学派。罗马法复兴过程中，先后经历“注释法学派”和“评论法学派”两个阶段，前者以中世纪西欧流行的注释方法研究罗马法，后者致力于罗马法与中世纪西欧社会司法实践的结合。⑷17世纪至18世纪资产阶级革命时期，代表新兴的资产阶级政治、经济要求的思想家们提出了许多重要的法律思想、理论和学说；之后，为了适应发展的需要，出现了许多法学流派，他们为法学研究积累了大量的资料，提供了不少有价值的、合理的观点。哲理法学派、历史法学派、分析法学派取代了日渐衰落的自然法学派，成为19世纪三大法学学术流派。其中，历史法学派以胡果特别是萨维尼为代表，他们认为法是民族精神的体现，是随着一个民族的文明发展而自然地、逐步的发展，法的主要形式应当是习惯法。分析法学派的主要代表人物是英国的也沁和奧斯汀，他们强调对法着重进行法理学上的研究分析，轻视甚至是否定对法进行价值研究。提倡运用纯形式逻辑和推理的方法解释或认识法的共同概念、原则和特征。所以按照奥斯汀的理论，恶法亦法。实证主义法学派、新自然法学派和社会法学派属于20世纪以后的法学流派。17～18世纪，古典自然法学派的一些学者主张将法的本质归结为人的理性和本性，其中主要代表人物有荷兰的格劳秀斯、英国的霍布斯、法国的卢梭等。③规范论：主张内容：法律是主权者的命令，是一支以制裁为后盾的行为规则。代表人物：英国的托马斯·霍布斯。④名族精神论：主张内容：法是民族精神、民族特征和民族共同意识的体现。发随着民族的成长而成长，随着民族的加强而加强，最后随着民族个性的消亡而消亡。代表人物：德国历史法学派创立人卡尔·冯·萨维尼。⑤社会控制论：主张内容：法是社会控制的手段，法是政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式，是一种由系统有秩序的适用社会强力的社会控制。代表人物：美国的罗斯科·庞德。三、马克思主义法学马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学史上划时代的根本变革。马克思主义法学以辩证唯物主义和历史唯物主义作为世界观和方法论，深刻地分析了社会各个方面的现象，揭露了剥削阶级的偏见，科学地阐述了法的本质及发展规律，是法学成为一门真正的学科。同时马克思主义法学在对以往的法学分析评判的基础上，继承了其中进步的思想和正确的认识成果，从而把法学推向暂新的发展阶段。1.马克思、恩格斯奠定了马克思主义法学的理论和方法论基础，开创了法学的新纪元。2.列宁的社会主义法治理论丰富了马克思主义法学。3.以毛泽东为代表的中国共产党人创立的人民民主专政的国家和法律理论丰富了马克思主义法学宝库。4.当代中国马克思主义理论对马克思主义法学的丰富和发展。马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下:1.指导思想不同。2.阶级基础不同。3.法学的阶级性与科学性的关系不同。4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。不管是马克思主义法学还是以往法学，都承认经济外因素，比如社会道德、政治，对法律具有影响，还都承认新法与旧法之间具有一定的继承性。第二节法理学一、法理学的含义(一)法理学的概念和研究对象法理学是关于法律现象的最一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论。法理学属于理论法学法理学不仅研究国内法，还研究国外法，其研究对象是一般法。一般法，首先是指法的整个领域或整个法律现实，包括所有部门法在内的整个法律领域，以及现行法从制定到实施的全过程；其次，一般法还可指古今中外的一切法，不仅仅是本国的现行法律。其具体内容包括:第一，法哲学的基本问题;第二，有关法律运作机制的基本理论问题;第三，法与其他社会现象关系的基本问题。(二)法理学在法学体系中的地位法理学在法学体系中占有特殊的地位，它是法学的一般理论、基础理论和方法论。这一特殊地位首先是由法理学的研究对象的一般性和法理学论题的根本性所决定的。法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。二、法理学的研究方法及意义(一)法学和法理学研究的方法论原则所谓法学方法论，指的是法学方法体系以及对方法体系的理论说明，而法学方法则有广义和狭义两种含义。在广义上，法学方法指的是人们在法律研究和实践的过程中所运用的各种方法；在狭义上，法学方法仅仅指后者，即，在法律适用过程中用以发现、选择、解释和论证法律和法律结论的各种方法。对于法学，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持以下几条基本的方法论原则：⑴以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持实事求是的思想路线。⑵以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会存在决定社会意识的观点。⑶以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点。⑷以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会历史的发展观点。(二)法学和法理学研究的基本方法1.阶级分析方法。阶级分析法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛的应用于各门社会科学和人文学科，在法学研究中也占有重要地位。2.价值分析方法。价值分析法就是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示，批判或确证一定社会价值或理想的方法。3.实证分析方法。实证分析法实在价值中立(价值祛除)的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。对于法学的实证研究而言，经验实事既包括与法律的制定和实施有关的一切可以确定的事实，也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。相应的，法学的实证研究方法，大体上也就可以分为社会实证、逻辑实证和语义分析三种基本的方法。①法律社会学方法。②历史实证研究方法。③比较法研究方法。④经济分析方法。⑤逻辑分析方法。⑥语义分析方法。除上述法学研究方法之外，由于法理学本身的特点，要学好法理学，在研究方法上还应当注意以下问题:第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。(三)研究法理学的意义1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。○第二èr章zhāng法fǎ的de本běn质zhì与yǔ特tè征zhēng第一节法、法律的含义一、汉语中“法”与“法律”的词义二、西语中“法”与“法律”的含义三、当代中国“法”与“法律”的使用第二节法的本质一、非马克思主义法学关于法的本质的学说法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。①神意论。②理性论。③规范论。④意志论。⑤自由论。⑥事物性质论。⑦民族精神论。⑧利益论。⑨社会控制论。【见二、法学的产生和发展→＊西方法学的历史发展】二、马克思主义法学关于法的本质的学说法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面:其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现;其二，从客观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。若片面强调法的阶级意志性，则可能导致法律的“唯意志论”;若片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性，则将导致法律的“宿命论”。只有全面理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解法的本质。法的阶级意志性：1.法体现的统治阶级意志，不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是这些个别意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志，共同意志或根本意志。2.在一定情况下，法不仅反应统治阶级的意志，而且同时反映被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望。3.法体现统治阶级的意志，但并不是说统治阶级意志均体现为法。法律仅是体现统治阶级意志的一种方式而已。统治阶级的意志还可以通过其他方式体现，比如本阶级政党的纲领。法的物质制约性：法的物质制约性是指法的内容和法所体现的统治阶级意志最终是由一定社会物质生活条件决定的。所谓“物质生活条件”，是指人类社会所包括的地理环境、人口、物质资料的生产方式诸方面，其中主要是指统治阶级赖以建立其政治统治的经济基础。有些国家的经济制度或经济发展水平相同，它们的法律却千差万别。这种现象表明经济条件不是法的内容的唯一决定因素，经济以外的因素对法的内容也起着影响作用。经济以外的因素对法的本质的影响是间接的，非决定性的。法只能在经济基础所蕴含的可能性范围选择，而不能任意选择；它的性质、内容和发展趋势等，都主要有其赖以建立的经济基础的状况和要求所决定的。法的内容最终是由社会的物质生活条件决定的，故法的物质制约性原则具有普遍性。法的本质，现从中国马克思主义法学研究中关于法本质的理论中抽象出三对概念：法律的意志性与规律性：1.法律是意志与规律的结合。2.法由人来制定，他不能不表现人的意志。3.马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的，是受客观规律制约的。4.不能把法律与规律简单的等同起来。规律是客观的，而法律不完全是客观的。法律的阶级性与共同性：1.法律是阶级统治和社会管理的手段。2.阶级性，即法是在经济、政治和文化方面占统治地位的阶级意志的体现，是统治阶级进行阶级统治的工具。共同性，即指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限，而在不同的国家带有相同或相似性。法律的利益性与正义性：1.法律是通过利益调整来实现社会目标的工具。从应然意义上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。2.马克思主义法学认为法的制定必然反应特定的利益，法的意志内容就是由统治阶级的利益所决定的。3.无论从“实然”还是从“应然”来说，法都具有利益性。总之，从本质上说，法律意志与规律的结合，法律