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1第一编绪论第一章民法概述引言：民法是什么？民法要解决什么问题？民法就是要回答一个问题：在平等的人与人之间，我有什么权利？别人应该给我怎样的尊重我才能存在、良好生存？它不涉及普通的人与国家的关系，也意味者包括平等、普通的人之间的一切关系。但普通人之间的关系无非是财产、人身关系。即对财富的尊重和身体的尊重，人才能存在、良好发展。一．民法的含义（一）民法的含义：1．作为部门法的民法：调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律部门。作为法学学科的民法：即民法学，是指以民法为研究对象的法学分支学科。2．实质民法：是指一切调整民事性社会关系的法律规范的总和。甚至宪法中亦有之。形式民法：指一国立法机关制定的以“民法”命名的法律文件。如果日本民法典、法国民法典、德国民法典等。一国可以没有形式民法，但不可能没有实质民法。近代之前以及当今的英美都没有形式民法，但都有实质民法。以民法命名的文件是欧陆资产阶级革命的伟大成果——专门确立了人的权利体系。3．广义民法：此意义上的民法包括一切民事关系的法律：所有权关系、劳动关系、继承关系、商事关系等。狭义民法：只包括部分调整民事关系的法律，即不包括商法、劳动法、婚姻家庭法等。民商分立：法、德、日等。民商合一：瑞士、意大利等。（二）民法的语源：大陆法系的民法起源于古罗马民法。thecivillaw——市民法——与万民法相对应。212年卡拉卡拉皇帝（王利明认为是查士丁尼皇帝）把罗马市民权赋予所有罗马公民，至此市民法与万民法合一。汉语“民法”一词源自日本，日本则源自古罗马、法国、德国对“市民法”的翻译。为什么日本人翻译为“民法”而并不翻译为“市民法”？古罗马是城邦国家，国民主要居住在城市，即国民等于市民。在农业化的中国、日本，情况并非如此。为什么古罗马的民法异常发达以致成为当今大陆法系民法的祖先？不要以为凡是奴隶社会就是君主制！罗马在奴隶社会曾经长期实行共和制。从前510年第七王塔克文被贵族驱逐，至前27年屋大维被尊为奥古斯都之前。屋大维被尊为奥古斯都意味着进入了君主时代。古希腊更未实行君主制，公元前594年梭伦被选为首席执政官，为了平息平民和贵族之间的矛盾，进行了法律改革，他说“我甚爱财，但我不欲取不义之财以致富。”为了维护私有制，促进商品经济，制定了相应的法律，涉及民事、也涉及政治权力分配。由此可见，自由、平等的观念在古希腊和罗马是多么久远。三．民法调整的对象：民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、公民与法人之间的人身关系和财产关系。平等主体之间的社会关系为民事关系（与国家权力有关的，可称为国事关系。）民法调整的民事关系分为人身关系和财产关系人与人的关系，无非基于身体或身体之外的存在体（身外之物皆被人家的财产）而发生，因此，人与人之关系即人身关系和财产关系。（一）民事财产关系：基于人与人之间基于财产而发生的关于财产的归属、利用、流转等关系。（二）民事人身关系：基于人的身体、身体要素而产生的人与人之间的关系。四．民法的历史沿革（现代大陆法系作为部门法的民法的形成）2（一）奴隶制商品经济的发展、以及特有的古希腊、古罗马法律文化促成了最发达的古罗马私法1．公元前451年—前450年，《十二表法》背景：之前适用习惯法、司法权操纵于贵族，任其解释，于是平民展开长期斗争，最后迫使统治阶级于前452年，组成“十人委员会”，制作成《十二表法》，公布于罗马广场。2．查士丁尼皇帝（527—565）于公元529年颁布《查士丁尼法典》，事件是罗马法成熟的重要标志。533年查士丁尼还下令编写《查士丁尼法学总论》，又名《法学阶梯》是一本法学教材。《查士丁尼学说汇篡》（简称《学说汇篡》）由特里波尼亚主编，于533年出版。特里波尼亚当时为罗马宫廷财务大臣和大法官，另有来自君士坦丁堡等地的16名专家组成一个法典编篡委员会编成。《罗马法大全》、《查士丁尼民法大全》包括：《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》（《法学阶梯》、《法学总论》）、《查士丁尼学说汇篡》、《查士丁尼新律》（收录了查士丁尼皇帝新律180余件而成，565年出版）（二）罗马法的复兴：始于11世纪末发现《学说汇篆》至资产阶级革命达到高潮。1．1804年法国民法典制定。以《法学阶梯》为蓝本，收民法分为人、物、财产取得三大卷。2．1896年德国民法典制定。以《学说汇篡》为蓝本，收民法分为总则、债、物权、亲属法、继承法五编。较之法国民法更科学、完善。3．1907年通过的瑞士民法典和1942年的意大利民法典。最大特点在于开辟民商合一之后体例，即将公司、票据、劳动等社会关系纳入民法的调整范畴。五．民法和民法学的体系（一）我国民法的立法体系1．《民法通则》为基本法2．《合同法》、《婚姻法》、《继承法》为主干3．《公司法》、《票据法》、《担保法》等为特别法（二）民法学的体系：即民法学的内容结构、以民法的内容为基础。1．总论：民法的概念、调整对象、民事法律关系、民事主体、民事法律行为和代理等。2．物权3．债券4．知识产权5．人身权6．亲属7．继承权8．民事责任五．民法的性质（一）民法是私法1．公法与司法的划分标准：——所调整的社会关系性质（江平主编《民法学》）：社会关系是否为公共利益，是否涉及公共权力。2．公私法划分意义：通过确立私法上的意思自治、平等原则，排斥公权力的肆意干预，保证私人财产的安全、私生活的安宁、人权的实现。中华民族是一个非常缺少民法文化的民族——农村土地的征收、城市房屋拆迁——正是民法意思自治理念缺失的体现，公共利益高于一切！（二）民法是权利法——民法的目的在于规定平等人与人之间的自由、尊重，为人实现自己提供保障。民法的本质目的是在为商品社会的平等的人与人之间的利益、自由作一勾画，所以民法的使命在于宣布平等的人与人之间的权利。权利的本质是受到法律保护的利益、自由等。民法为什么是以为权利为本位？人是为着一定的利益、自由而活、而不是为了他人而活，所以权利是首要的，义务是第二位的，义务是获得权利的条件，权利是目的。二者之间并不是没有地位之分的。3（三）民法是市场经济的基本法1．民法确立的市场主体是市场经济的参与者。2．民法确立的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用等原则是市场主体之间市场活动的基本准则3．民法确立的财产权制度体系是市场活动的目标六．民法与相邻部门法律的体现：（一）民法与商法1．什么是商法？（1）内容主要涉及公司法、破产法、票据法、保险法、海商法等。（2）形成原因：.中世纪欧洲发达的商业活动；教会法对商业活动的抑制；商人为保障正常商业活动、维护自身利益、制定自治商业规则、处理商事纠纷，于是商业出现2．民商统一与分立之争论（二）民法与劳动法：劳动关系的本质是劳动者出卖劳动力，用人单位付给报酬。1．劳动法涉及的主要问题：工作时间、最低工资、社会保险等2．劳动法单独立法的原因：由于劳资双方经济实力悬殊，在双方关系、劳动者无法依。民法上的意思自治更获得应有的权利，于是国家强制干预。我认为劳动法更宜认定为经济法的性质，不论其产生的背景、对象、调整方式皆符合经济法的特点。3．劳动法不同于民法：（1）前者多位强制性的，体现国家干预、对弱者（同工同酬、休息权、社会保障等）的保护，后者主要是任意性的，贯彻意义自治。（2）前者又行政执法部门，后者没有。（三）民法与婚姻家庭法社会主义国家把婚姻家庭法独立民法而立法，但我认为如此一来民法中身份关系的一块则几乎没有了。七．民法的渊源（不讲）（一）直接渊源：制定法——具有直接性和优先性（二）间接渊源：习惯与法理我国最典型的体现习惯法理作为民法渊源的是合同法，该法61条规定，当事人对合同条款没有约定或约定不明确的，可以补充约定，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。在农贸市场，购买农贸产品都习惯由卖方提供包装袋。假如你去买米的时候，在归途中，米袋子由于不结实并破裂，米洒了一地，这该由卖方还是买方承担？首先，双方都没有规定由谁提供包装，其次也没有法律规定由买卖一方提供包装。这时依据习惯是恰当的。这时你可以把习惯当成法的表现形式，也可以把习惯的做法当成当事人应尽的注意义务，在后者是事实问题，在前者是法律问题。第二章民法的基本原则一．概念是集中体现市民社会和商品经济的根本要求（高度抽象，内容不确定），贯穿于民事立法、司法、守法始终，具有普遍效力的指导思想和根本准则。1．是高度抽象的指导思想2．基本原则的内容不完全确定3．效力贯穿民法始终，具有普遍效力二．基本原则的功能：（一）指导立法：统摄民法典和其他民事立法（二）指导、约束审判和民事行为：在十七、八世纪资产者革命成功后目的尤为明显，其目的旨在防止法官滥用权力，以至完全背离法律之基本目的。（三）克服成文法之局限，弥补民法漏洞4《法律的训诫》：老太太立遗嘱的案例。人的理性是有限的，世界（社会）是无限的。作为人类理性之体现的法律也不能反映社会之全部，于是法律必然有漏洞。（这大概是十七、八世纪的法学家、政治家没想到的）“罪刑法定”与民法基本原则的关系。第二节各基本原则内容一、平等原则——是市民社会、商品经济的基石1．在民事交往中所有主体之间无隶属关系（无内在隶属关系）2．在民事交往中，所有主体的法律地位平等（外在地位平等）3．所有主体的权益受到同等的保护二、意思自治原则——并不完全等同于“自愿”，其内容更广，包括对自己的一切民事权利的处分，而“自愿”主要体现在与他人达成契约时。（一）文化意义：（1）是人追求自由的法律保障，不受他人肆意干预是人的天性（2）人总是在考虑自己的利益的时候，其考虑是最周全的。（3）意思自治是宪法上人民主权原则的文化基础（二）内容：1．决定是否参与某种民事关系2．决定交易对象、条件、方式3．自己处分自己的民事权利三、公平原则1．要求当事人之间权利义务的分配应当对等2．特殊体现：（即除对所有民事行为的指导外，兼特别适用于下列领域）（1）情势变更制度（2）显失公平制度四．诚实信用原则要求：1．善意：对他人的利益，社会公共利益尽到起码的注意义务。2．诚实：不欺诈。3．信用：恪守当事人之间约定，严格履行自己义务。《民法学》（江平主编）认为，诚实信用原则，可以被理解为立法者用以排斥任何非道德的、不应当的行为。徐国栋认为诚信原则要平衡二对利益关系：（1）尊重别人利益，对他人利益尽到应有的注意义务；（2）尊重社会或第三人利益，不以损害该利益为目的与公平原则的区别：公平原则是从结果评价当事人之间的民事关系，诚信原则是从主观上评价因此而产生的民事关系。五．禁止权利滥用原则构成要件：（1）以损害他人或给他带来不便为目的——主观上（2）损人不利己或利己很少——客观上历史脉络：（1）罗马法——行使自己权利，无论对于任何人，皆非不法；（2）资本主义早期：针对封建时代对人性和私人财产的践踏，提出私权神圣；（3）二十世纪初期：社会本位抬头。理论基础：法律赋予权利不是要让权利主体享有绝对的、无限的支配力，而是要让权利主体能享受权利客体带来的利益。假如行使权的目的不是为了获得其中的利益，而是给别人带来不便，这显然违背法律的基本目的。六．不得违背公序良俗原则：公序良俗：社会公共秩序、善良风俗作业：联系民法基本原则与宪法上的平等、主权在民理念，说明民法文化对宪政文化的影响。5第三章民事法律关系一．概述：（一）概念：由民法调整而形成的社会关系（二）特征：1．是平等主体之间的法律关系2．是对私权的保护3．主体间权利义务通常是对等的（不同等行政关系，或国家与公民之外的其他关系）（三）民事法律关系作为一种方法的意义：1．是民事立法方法：即将民事关系抽象化、系统化2．是民事研究方法：民法学主要研究各种民事关系，即各种民事关系应有的权利、义务关系3．是适用民事法律的重要保证二．民事法律关系的要素：（一）民事主体：能参加民事关系、享有民事权利、承担民事义务的人。自然人、法人、非法人组织、国家等。（法学院是主体吗？宠物狗是吗？）（二）客体：民事权利义务指向的对象，是民事法律关系产生的原因、是联系主体的纽带。物——物权关系客体；行为——债权关系客体；智力成果——知识产权客体；人身利益——人身关系客体（三）内