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国际私法复习资料一、名词解释1、【冲突规范】又称为法律适用规范或法律选择规范，指由国内法和国际条约所规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。2、【国际礼让说】国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：（1）各主权国家的法律仅在其境内有效，并可以约束其所有的臣民，但无域外效力；（2）凡在一国境内居住的人，无论是长期的或是临时的，均应视为该国居民；（3）一个主权国家仅仅处于“国际礼让”，可以允许其他国家的法律在其国内得到适用，但此种对外国法效力的承认以不违反该主权国家及其臣民的利益为限度。3、【最密切联系原则】是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析该准据法的法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方（或国家）与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为法律关系的准据法原则。4、【选择性冲突规范】：指系属中有俩个或俩个以上的连结点，但只选择其中之一所指引的准据法来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。5、【先决问题】又称附带问题，是指在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。6、【公共秩序保留】是指一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法时，因该外国法的适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。7、【法律规避】也称“法律欺诈”或“诈欺设立连结点”，是指国际民商事法律关系当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间民商事关系的实体法，通过故意制造条件、改变冲突规范的连结点，而适用对其有利的另一国的实体法的行为。8、【既得权说】是英国法学家戴西于19世纪提出来的。戴西认为：英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得权利。只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。9、【范围】又称为连结对象，指冲突规范所调整的民事法律关系或所要解决的法律问题。10、【重叠性冲突规范】“系属”中有俩个或俩个以上的连结点，某一涉外民事关系必须同时符合连结点所指引的俩个或俩个以上国家法律的冲突规范。11、【反致】是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援引外国的实体法，而接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国实体法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律适用过程。12、【国民待遇】指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇，不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。13、【司法协助】是指不同国家之间，根据自己国家缔结或者参加的国际条约或互惠原则，彼此之间相互协作，为对方代为一定的诉讼行为。14、【系属】指冲突规范所调整的某一民事关系或法律问题应适用的法律。15、【系属公式】把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。16、【法律关系本座说】19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。17、【转致】又称“二级反致”、“直接反致”，是指当甲国法院在处理某国际民商事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但乙国法中的冲突规范规定，这个案件应适用丙国法（第三国法），最后甲国法院按丙国实体法处理这个案件的法律适用过程。18、【最惠国待遇】指施惠国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于施惠国给予第三国或与之由同于上述关系的人或事的待遇。19、【住所】一人以久住的意思而居住的某一处所。20、【法则区别说】法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯创立的。他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。21、【单边冲突规范】指其系属直接规定适用某国法律的冲突规范。22、【准据法】指被冲突规范援引的，用来确定国际民商事关系当事人之间具体权利、义务的某国的实体法。23、【间接反致】又称“大反致”，是指当甲国法院在处理某个国际民商事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但乙国法中的冲突规范规定，该案件应适用丙国法，而丙国法中的冲突规范却指向适用甲国法，据此，甲国法院适用内国的实体法作为准据法处理这个案件的法律适用过程。24、【域外取证】是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取与案件有关而又处在该外国境内的证据。25、【外国法错误适用】指的是一国法院在处理涉外案件时，违反了冲突规范而错误地适用了法律，或对外国法律作了错误的解释和适用的情况。26、【禁治产制度】指禁止管理财产，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人或有酗酒、吸毒、赌博和胡乱奢侈消费等恶习的人进行约束的制度。由监护人来代替被宣告禁治产的人来代为管理财产。27、【外国法人的认许】所谓外国法人的认许，即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。28、【领事代理】是指一个国家的领事可以根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼，以保护派遣国国民法人在驻在国的合法权益。29、【诉讼费用担保制度】是指外国人或在内国没有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，由内国法院责令原告提供担保。30、【未决诉讼原则】未决诉讼原则是英美法系国家解决诉讼竞合问题的独特制度,它是一种国家自我抑制司法权的方法,为支持在他国法院进行的涉及相同或类似当事人及争议事项的诉讼而中止本院诉讼的程序性手段。在适用上具有很大的灵活性。31、【不方便法院原则】是指一国法院根据其国内法规定，对国际民事案件有管辖权，但法院认定本法院地对任何当事人来说是一个不公平或十分不便的地点，因而放弃或拒绝行驶管辖权。32、【域外送达】是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。二、重点难点第一章一、国际私法调整的对象、范围和调整方法（掌握）调整对象：国际民商事关系调整范围：1、外国人民商事法律地位关系2、各类国际财产关系和人身非财产关系3、国际民商事诉讼和国际商事冲裁程序关系调整方法：1、直接调整方法（直接规定了国际民商事关系当事人之间具体的实体权利义务内容的一种调整方法）2、间接调整方法（有关的国内法或国际法中之规定某类国际民商事关系受何种法律调整或支配，而不直接规定当事人之间具体的实体权利义务内容的一种调整方法）二、国际私法的概念、国际私法规范的不同表现形式和作用（理解）（一）概念：国际私法是以涉及外国民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范。同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的同一实体规范以及国际民事诉讼仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门（二）不同表现形式及作用1、外国人民事法律地位规范是指规定外国人在国内享有什么样的民事权利是外国人参加国际民事活动的前提条件2、冲突规范规定国际民事法律关系应适用何国的法律来调整是国际私法中最核心、最古老、最重要和最基本的规范3、国际统一实体规范能够直接规定国际民事法律关系当事人权利义务的规范4、国际民事诉讼程序规范法院审理国际民商事案件必须遵循的专门程序性规范5、国际商事仲裁规范仲裁机构审理国际民商事案件必须遵循的专门程序性规范三、国际私法的性质（理解）对于国际私法的性质,目前仍有争议,主要有以下几点:（一）国际私法是国际法还是国内法1．国际法说持这种观点的学者认为，国际私法是国际法性质的法律部门，这一学派也被称为“世界主义学派”或“普遍主义学派”。2．国内法说国内法学派认为，国际私法是国内法性质的法律部门，而不是国际法的一个部门，他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。持此种观点的有法国的巴丹（Bartin）、德国的沃尔夫（M.Wolff）、卡恩（F.Kahn）、英国的戴西（A.V.Dicey）、戚希尔（G.C.Cheshire）、诺思（P.M.North）、莫里斯（J.H.C.Morris）、美国的比尔（J.H.Beale）、库克(W.W.Cook)、里斯(W.L.M.Reese)等。3．二元论二元论认为国际私法是兼有国际法和国内法性质而不属于任何一个法律部门的独立法律部门。持此种观点的代表人物就是德国的齐特尔曼（Zitelmann）。（二）国际私法是任意性法律规范还是强行性法律规范。国际私法一般被理解为强行性法律规范，是由法院强行适用的法律规范。四、我国现行的国际私法体系（了解）我国采取了分撒立法的模式，目前争论集中在要不要制定国际私法典上，国际私法立法体系尚不明确。作为一个了解内容主要在课本的33页。不需要发太多时间甚至可以忽略。第二章一、国际司法的国内立法模式和发展趋势（掌握）（一）模式：1、散见式2、专编专章式3、单行式（法典式）（二）发展趋势1、形式法典化2、范围扩大化3、规则灵活化4、政策定向和结果选择方法（保护弱势地位的需要）二、我国现行的国际私法立法（熟识）1、规定外国人民事法律地位的规范2、关于冲突规范的立法3、关于国际民事诉讼和国际商事仲裁的立法《外交特权与豁免条例》（看上去像国际公法的法规但是其中有民事管辖豁免权所以也《领事特权与豁免条例》属于国际私法的范畴）三、国际条约、国际惯例和司法判例在我国的适用及作用（掌握）（一）对国际条约与国际惯例的适用及作用1、国际条约优先原则（对我国缔结或参加的国际条约除我国声明保留的条款可以自动纳入，直接适用）2、国际惯例补缺（我国法律和我过缔结或参加的国际条约没有规定的，可以使用国际惯例）3、公共次序保留（适用外国法律或国际惯例，不得违背我国社会公共利益）（二）对司法判例的适用及作用我国法律体制下判例不是我国法律渊源，不能作为法院处理案件的法律依据只对具体案件具有一定的指导作用。第三章一、国际私法学说的发展历史（了解）作为一个了解内容主要在课本的P40-56二、法则区别说、法律关系本座说、最密切联系说（掌握）(一)法则区别说1、意大利法则区别说代表人物巴托鲁斯（14世纪）是国际私法的鼻祖①主张从法则本身的性质入手把“法则”分为“人的法则”“物的法则”②人法：指关于人的身份关系和行为能力的法则具有域外效力可适用境外也可适用境内③物法：不具域外的效力具有绝对的属地效力仅适用于境内的一切物④提出冲突规范2、法国法则区别说代表人物杜摩兰及达让特莱（16世纪）①杜摩兰：提出“意思自治”原则。在契约关系中，应该适用当事人自主选择原则②达让特莱：主张严格的法律属地主义原则，在人法、物法之外又提出了“混合法则”3、荷兰的法则区别说代表人物胡伯（17世纪）创立了国际礼让说，提出了著名的三原则：①一国法律约束领土上的一切人，在域外无效②在一国境内的居住者，不论是经常或是暂时居住的，均属该国国民③在外国领域内有效适用的法律，在内国领域内可以依照“礼让原则”，准予适用（二）法律关系本座说代表人物：萨维尼（19世纪）1、内外国法律平等，法律关系依其性质总是与一定地域的法律关联2、每一个法律关系按其本身的性质必定有其本座，只要找出法律关系的本座在哪个国家，那么就可直接适用这个国家的法律，不必在意这个法律史内国法还是外国法3、把涉外关系分为人、物、债、行为和程序关系等并指出与其相联系的本座（即连接点）4、适用时的例外：①国内具有绝对强制力的法律②内国不承认其存在的外国制度（三）最密切