美国自由贸易协定中数字产品贸易的规制研究

美国自由贸易协定中数字产品贸易的规制研究何其生2013-02-0714:56:46来源：《河南财经政法大学学报》(郑州)2012年5期【内容提要】在WTO关于数字产品贸易的谈判中，美国一直主张适用GATT和零关税，但遭到了欧盟等的坚决反对。之后，美国通过自由贸易协定的形式推行其政策立场。在自由贸易协定中设立“电子商务章”，以有别于货物贸易和服务贸易；在跨境服务章中采用限制性清单的方法，力争为数字产品贸易提供较大程度的自由化。美国通过自由贸易协定规制数字产品的模式尽管值得商榷，但确实为WTO规制数字产品贸易进行了先行的尝试，拓展了其国内政策的国际空间。美国这种竭力将其国内政策推行为国际共同立场的做法，对于经常主张与国际接轨并被动接受国际规则的中国来说，无疑值得借鉴。【关键词】美国/自由贸易协定/数字产品中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：2095－3275(2012)05－0142－12对于数字产品的规制①，美国在1997年的《全球电子商务纲要》中就表明了追求电子商务全球自由化的立场。在世界贸易组织(WTO)的多次谈判中，它也积极阐述主张，但由于与欧盟立场的巨大差异，在WTO框架内数字产品贸易的谈判没有取得多大的进展。于是美国开始通过自由贸易协定的形式，输出它的价值观念，拓展其政策的延伸空间。美国的自由贸易协定开拓了以国际性法律文件规制数字产品贸易的先河，值得关注和研究，本文试图作以分析。一、美国数字产品贸易的立场与自由贸易协定(一)WTO框架内美国关于数字产品贸易的立场因特网的迅猛发展为数字产品如电影、音乐及软件的跨国在线交易提供了不断增长的空间，数字产品的贸易额每年都在不断地增长，数字产品贸易亟须一个全球性的贸易框架来规范。然而，当前的情况是在全球范围内并没有明确的贸易规则来规范数字产品贸易，只有美国在WTO的谈判中明确表明了它的立场。首先，在电子商务的定性上，在WTO多边贸易谈判中，美国主张电子商务应当适用关于货物贸易的关税贸易总协定(GeneralAgreementonTariffsandTrade,GATT)规则②。这和美国积极主张电子商务贸易自由化原则是分不开的。虽然服务贸易总协定(GeneralAgreementonTradeinService,GATS)和GATT的宗旨都是为了最大限度地促进国际贸易自由化，但是从WTO法律适用的角度上看，对数字产品贸易如何定性，是将其归为“货物”还是将其归为“服务”，将直接影响到数字产品在跨境交易时的法律适用和相关待遇。如果数字产品属于货物，其贸易将适用GATT；若属于服务，则其贸易适用GATS。由于二者在核心规则诸如国民待遇和最惠国待遇等的实施上有着明显的不同③，因此，在不同协定的规范下，数字产品的自由化程度也就有着明显的差异④。其次，在关税上，美国在WTO谈判中积极倡导电子商务的零关税。1998年5月，当时的美国总统克林顿亲赴WTO部长级会议，敦促各国支持美国关于电子商务永久免税的建议。依仗其电子商务主导国的地位，最终与132个WTO成员方签订了维持因特网零关税状态至少一年的协议，并向WTO总理事会提出了一项建议，呼吁WTO成员就“维持现有对电子传输免征关税的做法”达成协议⑤。该协议要求对在互联网上交付使用的软件和货物免征关税。目前，WTO中免税的决定只是针对电子传输的产品，尽管WTO《信息技术协议》限制对数字产品征收关税，GATS下的服务承诺也禁止征收关税，但是这些规定都不是永久性的免税法案。从2001年至今，WTO成员针对电子商务进行了多次讨论，但却始终未达成一致。美国主张适用GATT和“零关税”原则遭到了以欧盟为代表的一些国家的强烈反对，欧盟主张适用GATS，并提出了“文化例外”(cultureexception)原则。为了使该原则能够得到更广泛地认可，在欧盟的推动下，联合国教科文组织还于2005年通过了《保护和促进文化表现形式多样性公约》。由于在原则性问题上存在严重分歧，WTO框架内关于电子商务的多边谈判陷入了僵局。于是，美国开始在WTO谈判外积极寻求双边和多边的自由贸易谈判，力求开辟新的路径。(二)WTO框架外美国相关自由贸易协定的发展事实上，从1997年起，美国就和其他WTO的成员方，如荷兰、欧盟、爱尔兰、日本、法国、澳大利亚、英国、埃及、智利、哥伦比亚、菲律宾、约旦和新加坡等，缔结了一些不具有约束力的关于电子商务的双边“谅解”或联合声明。在美国的极力推动下，1997年，亚太经济合作组织(AsiaPacificEconomicCooperation,APEC)在其领袖宣言⑥中明确要求部长们推进电子商务的工作，促成一个具有可预测性的、一致性的法律及管理环境，消除电子商务的障碍，发展一种无国界的贸易环境⑦。进入21世纪以来，美国对双边自由贸易协定的态度有了重大改变，并迅速在南美洲经济自由化程度最高的智利和亚洲的新加坡取得了突破。2000年11月，美国启动了与智利的自由贸易谈判，经过14轮谈判之后，双方在2002年12月达成了协议，2003年8月3日正式生效⑧。这是美国同南美国家签署的第一个自由贸易协定⑨。美国与新加坡的自由贸易协定谈判及审批的过程是和智利同时进行的⑩，这两个协定的正式生效，初步反映了美国贸易促进权在贸易磋商中所追寻的目标：即创立全新的独立于货物贸易和服务贸易的电子商务章，通过在跨境服务贸易章(Cross-BorderTradeinServices)中提及GATS-Plus以延展它们的适用范围。这两个协定在通过时得到了美国国会的认可，并得到了美国工业界的支持(11)。目前，美国已经与19个国家(12)达成了自由贸易协定，这些自由贸易协定建立在WTO规则之上，但比WTO规则更加全面。不仅有双边的自由贸易协定，也有区域间的贸易协定，如2004年8月5日，美国与中美洲五国(哥斯达黎加、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯、尼加拉瓜和多米尼加共和国)达成的自由贸易协定。另外，美国也已经与巴拿马签署自由贸易协定，但还没有得到国会的批准(13)。目前，美国正在协商一个亚太区域的自由贸易协定。可见，美国的区域和双边自由贸易协定的数量正在扩大，美国正在形成一个由自由贸易协定组成的网络。二、美国自由贸易协定中数字产品贸易的主要规定在美国签订的19个双边自由贸易协定中，由于美国与以色列之间的双边贸易协定签订于1985年，美国与加拿大和墨西哥之间的《北美自由贸易协定》1994年1月1日生效，当时还没有涉及电子商务议题，因此，下文就对这两个协定不予讨论。在美国晚近所签订的自由贸易协定中，专设“电子商务”章，规范跨国数字产品贸易。主要内容有：总则、“数字产品”的界定、服务贸易规则对于电子传输服务的可适用性、关税、海关估价、国民待遇、最惠国待遇、不相符的措施以及相互合作等内容。另外，还有一些协定规定了电子认证(14)、在线消费者保护(15)、无纸化的贸易管理(16)、透明度原则(17)等内容。尽管规定在条款顺序和措辞上有一些差别，但核心内容极为相似。(一)一般原则在美国的自由贸易协定中，除了美国与智利的双边自由贸易协定外，首先确认的原则就是承认WTO规则对于电子商务的可适用性，即缔约国承认，电子商务带来了经济发展与机会；为了应用和发展电子商务，避免相关的障碍，WTO规则应适用影响电子商务的措施(18)。在一般原则中，通常还会规定国内税费问题，即为了获得更大的确定性，协定中的任何内容，不应该解释为阻止缔约国对于国内的数字产品的交易征收国内税收或其他的内部费用，除非这一税收或费用符合协定的规定(19)。(二)数字产品的界定和定性在美国的双边贸易协定中，数字产品系指以数字化编码存在的计算机程序、文本、视频、图像、音频和其他产品，而不管它们是否固定在有形载体或者是以电子形式传输。这些产品既可能是货物的组成部分，也可能以提供服务的形式使用，或者单独存在，但不包括用以支付或者转账所使用的金融工具。这一规定没有区分在线或离线方式的数字产品，体现了技术中立原则在自由贸易协定中的运用。而“电子传输(electronictransmission)”或者“以电子形式的传输(transmittedelectronically)”，是指使用电磁手段或者光学手段所进行的数字产品的传输(20)。尽管美国的自由贸易协定中对数字产品进行了界定，但在《美国与澳大利亚自由贸易协定》、《美国与智利自由贸易协定》和《美国与韩国自由贸易协定》中明确规定，该界定并不反映缔约国关于数字产品应该归类为货物贸易或服务贸易的观点(21)。其他协定则对此没有任何提及。美国的自由贸易协定中专设电子商务章，旨在对数字传输的内容产品提供自由贸易的待遇，但似乎又刻意避免对于数字传输的内容产品进行定性。就像在WTO协定中，增值电信服务与视听服务到底有何不同，或者娱乐软件该如何定性，仍旧是一个待决的问题一样，美国并没有从根本上解决定性问题。美国在货物和服务之间创立了一个混合型的“电子商务章”，相比WTO增加了更多的法律不确定性。而且即使实现了完全的市场准入承诺，美国的自由贸易协定仍旧存在一定的问题，即透明度规则、补贴、国内规则，是否适用于数字传输的内容产品并不明确。对数字传输的内容产品是适用货物贸易的规定还是服务贸易的规定，还是二者的规定均适用，并不清晰(22)。(三)关税和海关估价《美国与智利自由贸易协定》之后的所有协定，都规定了缔约国不得对通过电子传输的数字产品的进出口征收关税、手续费或其他费用。这一规定保证了永久性的零关税协议适用于数字产品的内容和传输行为。《美国与澳大利亚自由贸易协定》第16.3条和《美国与韩国自由贸易协定》第15.3.1条还规定，即不管数字产品是通过固定在有形载体上传输还是通过电子方式传输，都不得征税，因此，也就没有海关估价的规定。《美国与智利自由贸易协定》第15.3条也有同样的规定。这些内容体现了技术中性原则的运用。但根据前述一般原则的规定，对于数字传输的内容产品免征关税并不意味着对这些产品就免除所有的国内税费。对于海关估价，协定中通常规定：缔约一方应该根据承载数字产品的进口载体的成本和价值，来进行海关估价，而不是根据数字产品自身的成本和价值来征收关税(23)。载体(carriermedium)则是指能够使用当前已经知道的或者将来发展的任何方法来储存数字产品的有形物体，根据这一有形载体，数字产品能够直接或间接地被感知、复制或者通信，包括光学媒质、软磁盘(floppydisk)和磁带(24)。(四)国民待遇和最惠国待遇对于国民待遇原则，协定中通常规定，任一方缔约国不得对一些数字内容产品提供低于其他同类产品的待遇：(1)如果这些数字内容产品在该国的领域外(或另一国领域内)创建、制作、发布、存储、传输、签订合同、委托或者第一次以商业形式提供；或者(2)如果这些数字内容产品的作者、表演者、制作人、开发商或者发行人是另一缔约国或非缔约国的人。国民待遇的目的是，提供同在该缔约国境内创建、制作、发布、存储、传输、签订合同、委托或者第一次以商业形式提供的其他同类数字产品相同的保护(25)。值得注意的是，协定中关于电子商务章的规定没有任何市场准入的内容，这意味着缔约国能够自由地强加任何非歧视性市场准入限制，例如，缔约国可以为了保护儿童而设置市场准入障碍和监管。美国似乎更在意避免歧视性的数量限制(如当地的内容配额)等，以避免使数字传输的内容产品处于不利的地位。而这种只有国民待遇而没有市场准入承诺做法的价值尚待实践进一步证明。关于最惠国待遇，通常规定的内容为：任一缔约国不得：(1)与在非缔约国领域内创建、制作、发布、存储、传输、签订合同、委托或者第一次以商业形式提供同类数字产品相比，对在另一缔约国境内的此类数字产品，提供较低的待遇；(2)与在非缔约国领域内该数字产品的作者、表演者、制作人、开发商或者发行人相比，对在另一缔约国境内该数字产品的作者、表演者、制作人、开发商或者发行人提供较低的待遇(26)。在自由贸易协定中，享受国民待遇和最惠国待遇的数字产品的范围广泛，不限于完全在缔约另一国境内生成和出口的数字产品。例如，根据《美