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章行政立法节行政立法的主体和体制一、行政立法的主体二、行政立法的现状三、行政立法体制节行政立法的原则和程序一、行政立法的原则二、行政立法的程序三、行政立法的效力问题缘起？行政立法问题概览•管制与市场：是否有必要立法？•合法性和正当性：如何进行立法？•行政立法体制：立法权分配及权限关系•行政立法程序•专家与大众•对行政立法的监督•案情：南京江宁区美亭化工厂长杨春庭于2003年3月接到通知，该化工厂要拆迁，但在补偿数量上存在严重分歧，原因在于双方所依据的法律根据不同，政府根据1996年发布的《江宁县城镇房屋拆迁管理办法》，应补偿130万，而原告杨春庭根据现行的《南京市房屋拆迁管理办法》应得到补偿是400多万。经研究发现，1996年发布的《江宁县城镇房屋拆迁管理办法》（被媒体称之为地方政府规章）是依据1996年3月《南京市房屋拆迁管理办法》制定的，然而该办法已于2000年3月废止。现行南京市的有关规章是根据2000年国务院的行政法规制定的。全国首例公民告政府行政立法不作为案原告于2003年4月23日向南京市中级人民法院提出政府行政立法不作为之诉，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法，致使自己损失惨重。南京市中院依据有关规定将此案移交江宁区法院审理，2003年5月26日江宁区人民法院向原告发出受理通知书，并于2003年6月12日作出裁定，驳回起诉。理由是政府发布的1996年《江宁县城镇房屋差遣管理办法》是属于抽象行政行为，被行政诉讼法排除在司法审查之外，同时向江宁区政府提出司法建议。法理研习（一）江宁区政府的行为是何种性质？立法不作为：是指具有行政立法权的行政主体没有或者没有适时地制定行政法规或者行政规章，或者没有对不适合现实要求的行政法规或行政规章进行修改和废止。立法不作为的三个要素：（1）立法者负有宪法法律法规或者最高国家权力机关授予的立法义务；（2）立法者在主观上又不作为的故意；（3）立法者的消极懈怠造成了特定的损害。2、本案被告区政府不具有立法权，不是行政立法主体，因此其行为不可以称为立法行为。本案中的行政不作为有特殊性，是依职权的行政行为不作为，与依申请的不作为一样会致使个人或公共利益受到严重的损害。（二）法院驳回起诉是否正确？从抽象行政行为的角度上看，《行政诉讼法》规定具体行政行为属于受案范围，从此意义上法院的裁定是正确的。我们认为有理由将抽象行政行为纳入受案范围。我国的法制现状来看，已经具备了将抽象行政行为纳入受案范围的条件。第一，行政复议法为诉讼审查抽象行政行为奠定了基础。第二，司法对行政监督的日益扩展，力度也有所加大。第三，目前的司法力量来看，法院有能力审查抽象行政行为。（三）《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》的效力如何？本案中的《暂行办法》作为一般规范性文件，其等级性特点突出。其所依据的原拆迁办法已经被新的拆迁办法所代替，那么其具体内容与新制定的拆迁办法势必有不当之处。应当根据新的规定加以修改，否则有权机关可予以撤销或者改变。（四）在现行法律制度下化工厂实现权益保障有无有效的途径？抽象行政行为虽然不在《行政诉讼法》的受案范围内，但不表明它的合法性不接受法院的审查。人民法院在审查行政案件中，依据法律、法规，参照规章；对合法有效的规章与其他规范性文件才可以在裁判书中援引。本案可以针对有关补偿的裁决行为提起诉讼，法院在审理这一具体行政行为时，根据冲突规范选择适用的原则，如果认为依据的一般规范性文件违法，可以不予适用，而直接适用现行的拆迁办法。第一节行政立法的主体和体制一、行政立法的主体•1、行政立法的概念行政立法是指国家行政机关依据法律或国家立法机关的授权，按照法定程序制定和颁布行政法规和行政规章的抽象行政行为。•行政立法这一概念主要包含以下三层具体含义•第一，行政立法的主体是法定或由立法机关授权的行政机关。结束•第二，行政立法行为是行政机关在法定权限内的行为。•包括两层意思：–一是行政立法必须根据宪法、法律或有权机关的授权，它是接受权力机关的委托来制定普遍性行为规则的，法无明文规定或末经授权不得为之；–二是行政机关只能在自己的职权范围内活动，行政立法同样不能超越自己的职权范围。作为行政行为的一种，越权无效原则同样适用于行政立法行为。•第三，行政立法是行政机关按照立法程序所为的行为。•所谓立法程序就是要经过公告、征求相关人意见、公布等过程，使利益相关人知晓并参与意见。结束•2、行政立法的主体•行政立法的主体是国家行政机关。法律、法规授权的非国家行政机关，原则上不具有行政立法权。•3、行政立法的方式和性质•（1）行政立法的方式•第一，依职权行政立法（或称“管辖立法”）。它是国家行政机关依据宪法、组织法赋予的权限，制定法规、规章。•第二，依授权行政立法（或称“委任立法”）。它又可以分为一般授权立法和特别授权立法两种方式。一般授权立法是指国家行政机关依据宪法、组织法以外的法律法规的授权，制定法规、规章。特别授权立法是指国家权力机关或者上级行政机关将本应由自己行使的某一方面的立法权交由行政机关去行使，行政机关根据这种特别授权所进行的立法活动。结束•在我国，国家最高权力机关授权行政机关立法，如1984年全国人大常委会通过《关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例（草案）的决定》；1985年全国人大常委会通过《关于授权国务院对有关经济体制和对外开放方面的问题制定暂行规定或条例的决定》。《中华人民共和国教育法》第八十三条“境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的办法，由国务院规定。”为了防止国家行政机关滥用立法的权力，授权时，必须明确授权范围、适用时限和对象等。同时不得与宪法、法律相抵触。•（2）行政立法的名称•行政立法的名称各国规定不一。总的名称多叫“政令”、“规章”、“法令”，几乎没有叫“法规”的；我国叫“行政法规”、“规章”。具体的名称有“条例”、“规则”、“细则”、“办法”、“规定”、“规程”等等。结束•（3）行政立法的性质•行政机关制定法律规范的行为既不同于行政机关所实施的其他行为，也不同于立法机关制定法律的行为。从性质上讲，行政立法具有双重属性，我们可以从以下三个方面来理解：•第一，行政立法是行政机关的行为。•第二，行政立法是立法行为。•第三，行政立法是从属性立法。结束•1、三权分立国家的行政立法•三权分立国家，传统上国家立法权只能由议会行使，特别是英美法系国家。英国历来将立法权集中于议会。美国是典型的三权分立国家，认为国家立法机关是人民授权的机关，被授予的权力不得转授他人。随着委托立法的出现，英美法系国家行政立法也即出现。•大陆法系国家中，虽然有些国家在20世纪以前，就有政府可依自身职权制定一些细则，但其内容仅限于制定法律的实施细则，实际上是执行法律，而且政府制定细则的权限很小。二行政立法的现状结束•自从20世纪以来，特别是二战之中及其以后三权分立国家委任立法产生并盛行起来，这是对三权分立政体的一个重大突破。•1930年以后美国最高法院确认了委任立法权。而且其政府的独立管理机构都有规章制定权。•英国授权立法更早，1932年后授权范围越来越广泛，国王、政府、政府各部、地方政府被议会授权制定规章、细则等立法权力。•二战后，法国将国家立法权分别授予议会和中央政府两个机关行使。议会不再是唯一的立法权限。政府根据宪法第38条规定，还有权要求议会授予以法令的形式在一定期限内的一定立法权。结束•战后的日本，内阁以及所属的中央各部门和地方行政首长也都可以依职权或依法律授权制定不同的法律规范性文件。•德国的情况大致相同，但有一条，即联邦政府享有立法提案权；并在每一届政府任期内可以申请一次“立法紧急状态”，就是政府经参议院同意，可以使联邦议院一再否决的、除修改基本法以外的政府法律提案获得通过。结束•委任立法在20世纪产生并盛行起来，其主要原因是，社会、经济,科技等方面的空前发展,国际交往频繁,社会各种关系、国际关系复杂多亦，客观上要求政府加强管理和服务，政府职能的扩张，政府加强对经济、社会等方面的干预，需要大量的法规、规章来推行政府，同时政府工作也越来越专门化、科学化，技术性强，仅凭议会立法（立法时间长、议事程序复杂）无法适应形势的发展。正是在这种情况下行政立法得以盛行。结束•2、我国的行政立法•（1）我国行政立法的发展历程•我国不是三权分立国家，实行的是人民代表大会制，对行政立法的认识是缓慢的，行政立法制度的推行时间是不长的。过去我国实行的基本上是一种高度集中统一的中央集权的立法体制。•A、1954年宪法规定“全国人民代表大会是行使国家立法的唯一机关。”全国人大常委会只有权制定法令，不能制定法律。国务院只能根据宪法、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令，没有立法权。•B、1975、1978年两部宪法仍保留了1954年宪法规定的立法体制，只是在1978年宪法的第25条第3项中增加了全国人大常委会有解释宪法的权力，国家行政机关仍没有行政立法权。结束•C、1982年宪法，对我国立法体制作了重大突破性规定。集中表现为规定了行政立法权。地方人大的立法权也有发展。宪法规定：国务院有权根据宪法和法律制定行政法规；国务院各部委在本部门权限内可以发布规章；各省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，有权依据法律和行政法规，制定规章。•我国行政机关不仅有了依职权立法的权力，而且自1982年以后全国人大常委会先后3次特别授权行政机关立法，不少法律中都有授权行政机关制定实施条例、规章的规定。这样，我国行政立法体系初步形成。结束•（2）我国行政立法体制建立的五个原因•第一，时代的要求。中华人民共和国成立于20世纪中叶世界科学技术、经济、社会等各方面空前发展的时期，我国政府的职能比西方国家又宽又多，没有行政立法权，就无法适应时代发展的要求，给政府的管理工作带来很多困难。•第二，我国国家权力机关开会时间短，法案多，议事程序复杂，立法周期长，不能适应政府工作高效要求，立法只能原则些。•第三，我国处于社会主义初级阶段，以及改革中会碰到许多新问题，需要及时解决，因此仅靠国家权力机关的立法是远远不够的。结束•第四，我国是个大国，各地情况差别很大，要求因地时制宜，制定适合本地实际情况的法规规则。•第五，处于当代国际形势，既要加强同世界各国的交流与合作，又要在动荡、复杂的国际局势下处理某些应急事宜，需要授予政府行政立法的权力。结束•1、行政立法体制•行政立法体制主要指拥有立法权的机关及它们的立法权限分配。也就是说，哪些国家机关拥有立法权，它们各自拥有哪些立法权限。立法体制应由宪法和组织法作出规定。•2、我国行政立法体制的发展三个阶段：三行政立法体制结束•第一阶段，从建国到1954年宪法的颁布。•这一阶段的立法体制的特点是在中央统一领导下的多级立法体制。根据《共同纲领》、《中华人民共和国中央人民政府组织法》、《大行政区人民政府委员会组织通则》、《省人民政府组织通则》、《市人民政府组织通则》和《县人民政府组织通则》的有关规定，中央人民政府（当时的最高国家权力机关）制定法律、颁布法令；大行政区人民政府委员会拟定与地方政务有关的暂行法令条例，报告政务院批准或备案；省人民政府拟定与省政务有关的暂行法令条例，报请政务院批准或备案；市人民政府拟定与市政有关的暂行法令条例，报上级人民政府批准；县人民政府拟定与县政有关的单行法规，报省人民政府批准或备案。县以下的区、乡人民政府无立法权。当时的地方立法有批准、备案制度，也就是地方立法的事前监督、事后监督制度。结束•第二阶段，从1954年宪法颁布到1982年。•这一阶段的特点是受苏联的影响，建立中央高度集权的立法体制。1954、1975、1978年三部宪法都规定了这样的立法体制，没有赋予行政机关立法权。1979年修改的《地方组织法》，只赋予了省级人大及常会地方性法规定权。在这一阶段的1958至1978年间，严重的是我国的立法处于停滞、被破坏的状态。结束•第三阶段，从1982年宪法颁布至今。•这一阶段的特点是形成了“双轨”、“多级”的立法体制。“双轨”是国家权力机关的立法和国家行