搜索
建筑工程内部承包经营的风险和防范建筑企业内部承包经营，是目前施工领域中的一种普遍现象。所谓建筑企业内部承包，是指建筑施工企业与其内部职能部门或内部职工（即内部承包人）之间通过签订协议，许可内部承包人在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，完成一定的项目施工，实行独立核算，自负盈亏，而内部承包人向施工企业缴纳管理费的一种承包经营模式。这种承包经营模式在给施工企业带来巨大利益的同时，对于施工企业而言也同时承担着很大的风险。本文将从建筑工程内部承包经营可能会遇到的风险种类的角度出发，对如何防范该类风险的发生提出一些建议。（一）名为内部承包实为转包的风险：如果施工企业与实际施工人之间签订的内部承包合同只是合同内容上体现为内部承包，而实际施工人与施工企业实际上并无劳动关系，也就是说施工企业并没有与内部承包人签订劳动合同，也没有为其缴纳社保的话，那么该内部承包合同实际上为转包合同。而我国法律明确禁止违法转包。《合同法》第272条明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。该规定为法律的强制性规定，因此，若施工企业违反该规定违法转包建设工程，则除了会导致该转包合同无效外，还应承担一定的法律责任。根据《建筑法》第六十七条的规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；承包单位有违法转包行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。因此，施工企业在签订内部承包合同时，应规范合同条款的表述，不得违法转包。（二）质量责任风险：在内部承包这种经营模式下，对外承担质量责任的是施工企业，而不是内部承包人，而且依法承担质量责任的期限并因质量保修期满而结束。实际上，在质量保修期满后，如因施工质量问题给他人造成损害的，施工企业仍负有赔偿责任。施工企业只能在承担责任后，再根据内部承包合同的约定追究内部承包人的责任。但因内部承包人一般为建筑企业的职工，其赔偿能力非常有限，即使施工企业根据内部承包合同起诉内部承包人且胜诉，其损失往往也很难挽回。因此，施工企业在签订内部承包合同前，应严格审查内部承包人的资信，全面了解内部承包人的从业经历、工作业绩、经营管理能力和承担风险实力。施工企业可以要求内部承包人提供一定的财产作为履行内部承包合同的担保。这种担保承包，会增强内部承包人的风险意识和守法经营、安全生产、文明施工等方面的自觉性，从而有利于保证承包经营活动的效果。（三）劳动关系的风险：内部承包合同当中通常会约定由内部承包人自行招聘员工，安全事故责任概由内部承包人负责，但是这种约定违反了法律的规定，是无效的。根据05年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工企业将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。因此，若内部承包人不具备用工主体资格，不论员工是由施工企业还是内部承包人招聘的，也不论内部承包合同如何约定，用工主体均是施工企业。因此，施工企业必须防止工伤事故和拖欠工资的风险。施工企业可通过从工程款中扣款，强行代缴保险的方式来减少将来可能带来的风险。（四）施工期间给第三人造成的侵权损害给施工企业带来的风险：内部承包人在施工期间给第三人造成的侵权损害，如施工致第三人死亡，应首先由施工企业对外承担责任。虽然施工企业对外承担责任后可根据内部承包合同的约定追究内部承包人的责任，但因内部承包人的赔偿能力有限，施工企业的损失往往难以挽回。此类风险只能靠加强管理来尽量避免。施工企业应加强对施工现场的监管，密切关注内部承包人的活动。要通过定期和不定期的检查，对内部承包人在经营管理能力、工程质量、安全生产、职工分配等方面进行监管，及时发现问题，及时消除隐患，及时堵塞漏洞。（五）采购材料等对外债务的风险：内部承包人在承包经营期间所为的经营活动实质上仍是以施工企业的名义而不是以内部承包人的名义实施的，因此，由此产生的债务仍然要由施工企业对外承担。虽然双方在内部承包合同中约定内部承包人独立经营，自负盈亏，所产生的债权、债务与施工企业无关，但该约定只能约束合同双方，不具有对抗第三人的效力。一旦发生纠纷，第三人将直接起诉要求施工企业承担责任。施工企业只能先对外承担责任后再根据约定追究承包人的责任。除非施工企业能够证明内部承包人的行为不是承包经营行为而是与承包经营完全无关的纯个人行为。以在承包期间采购材料为例，若供应商能证明采购的是工程材料，采购时间又是发生在工程施工期间，送货地又是工地，则施工企业就很难证明内部承包人的行为是纯个人行为。因此，施工企业应严格管理对外采购等合同，防止上述风险的发生。施工企业可亲自负责本工程对外采购等合同的签订和履行。即，从签订合同到签收货物到支付货款均由施工企业亲自实施，待施工企业收到货物后，再作为供货方将货物供应给内部承包人，而应付货款则由施工企业直接从工程款中扣下。这种方式可以有效预防内部承包人在取得大量材料后拒不付款或只付少量货款，给施工企业留下大量债务。（六）因构成表见代理而给施工企业带来的风险：内部承包人构成表见代理，是指施工企业并没有给内部承包人某方面的代理权，但相对人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效，对施工企业具有约束力。也就是说，若内部承包人的行为构成表见代理，则施工企业应对该行为承担责任。如果内部承包人故意炮制一些承包经营行为，施工企业就比较难摆脱其恶意所带来的麻烦。因此，此类风险是难以杜绝的。为防止表见代理所带来的风险，实践中，有施工企业在内部承包合同中对工程的签约权进行限定，但并没有对合同的履行进行把关，而是要求内部承包人结算时提供材料采购发票。但是提供发票并不能证明内部承包人已付清了材料款，因此这种方法不能很好的降低施工企业的风险。施工企业除应在内部承包合同中明确双方的权限外，还应对内部承包人的经营行为进行严格管理。下列是一些具体的防范措施：（１）明确签约权限。如限定工程材料采购等对外合同的签约权只能由施工企业行使且必须经施工企业法定代表人签字盖章后才有效；内部承包人无权代表施工企业对外签订合同。在这种情况下，即使构成表见代理，至少也可以保证事后施工企业有权追究内部承包人的越权责任。（２）加强印章管理，项目部印章应由施工企业委派的技术员保管，不能由内部承包人保管。（３）在日常行为当中，杜绝以内部承包人名义对外采购，然后施工企业直接向第三人付款的行为，这种行为显然构成表见代理。总之，建筑企业内部经营这种经营模式在给施工企业带来巨大利益的同时，也让施工企业承担了很大的风险。施工企业应意识到建设工程内部承包经营可能存在的各种法律风险，并引起足够的重视。在采取这种经营模式时，应针对可能存在的不同法律风险，采取相应的措施，防范该类风险的发生。公司内部承包经营的风险分析及其防范一、内部承包经营风险存在的原因由于公司内部承包经营缺乏相应的法律制度，增加了发包公司与承包股东之间的经营风险，加之实践过程中操作不当，很容易使双方陷入长期的纠纷之中，抑制公司的长期发展。因此，我们首先要对公司内部承包经营中风险存在的原因有一个清楚的认识。1.公司营业权不能独立转让是内部承包经营风险存在的直接原因。承包股东向发包公司交付一定数额的承包费后，发包公司将公司的经营权承包给承包股东，使承包股东在承包期间享有公司的经营权利。但并不是将发包公司的经营在一定期限内转让给了承包股东，而是承包股东在一定范围内有行使公司经营、管理行为的权利，所以，承包股东并非真正享有经营、管理权。由于企业经营上活动包括企业构成部分、组织与顾客、商品、劳务，及与资金供应者的关系等，经常变动，其客体难以量化，欠缺权利所应具的社会典型公开性，尤其是归属及排他的功能。因此，在公司内部承包经营过程中，公司经营权中哪一部分完全由承包股东行使？哪一部分完全由发包公司行使？并不能做出明确的划分。那么，必然导致在经营权在行使过程中，“你中有我，我中有你”。由于权利的行使人不明确，自然地，产生的相责任人也变得模糊不清，为此，大大增加了发包公司与承包股东之间利益风险。而且，一旦公司经营权在双方“犬牙交错”的行使过程中发生“交战”，利益风险将随时发生。2.利益之争是公司内部承包经营风险存在的根本原因。公司作为公司各方参与人利益博弈的平台，追逐利益的最大化是公司各方参与人参与公司活动的本质愿望。然而，公司分配的公司利益是有限的，甚至还会“赔了夫人又折兵”。因此，为防止公司参与人不当转嫁自己应承担的风险，法律设立了多种法律制度，使公司参与人公平分享利益，平等承担风险。但这些法律制度毕竟是一种制度上的安排，是人们的一种美好愿望，并非公司的实然状态，其间还不可能杜绝道德风险。公司内部承包在不改变公司法人独立性的情况下，不但要面临公司股东之间、公司与代理人之间、公司内部人与外部人之间的利益冲突，还要面临承包股东与发包公司之间、承包股东与其他股东之间的利益冲突。诚然，公司在发包给股东承包前，双方对各种风险和利益都作了一定的评估。但是，若实际承包经营中所产生的风险或利益远远地超过先前的评估，完全突破了各方“心理底线”时，由于此种经营模式缺乏制度上的保障，那么，利益之争的战斗随时都可能爆发。这就是为什么在经营效益超出寻常丰厚和业绩一败涂地的内部承包公司中，发包公司与承包股东之间最容易“交火”的根本原因。3.潜在风险是公司内部承包经营风险中最为复杂的原因。承包股东在按约定的发包公司交付一定的承包费后，承包经营管理期间公司发生的风险将由承包股东一人承担。在承包股东承包经营前，发包公司已进行了大量的生产经营活动和其他行为，因此，不可避免遗留下一些隐患。当这些隐患与承包股东承包经营行为相结合而暴发时，责任将如何划分？承包股东在承包经营期间，掌握着公司的经营管理权，必然要利用一切可利用的权利，利用一切可利用的公司资源。如，人事变动；资产处置；技术资料的掌握等，虽然这些活动在表面上不会给承包公司造成直接的经济损失，但是，若承包股东在承包经营期间采用“竭泽而渔”、“杀鸡取卵”的经营方式，自己牟取暴利后，将一个“皮囊”交还给发包公司。然后用“脚投票”的方式悄然离去，将因此而产生的风险全部留给发包公司。因此，由于公司对各种“潜在危险因素”缺乏“自我免疫力”，而承包经营又具有一定期限，使得公司在经营中的各种潜在的风险在发包公司与承包人之间“流动”，极大地增加了公司内部承包的风险。4.公司内部承包经营合同的效力认定是引起法律风险的原因。对公司内部承包合同的效力，目前主要存在三种不同的观点：一是无效说。该观点认为，将公司以承包合同发包给股东承包经营，实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司，该行为违反了《公司法》和公司章程关于董事会职责的具体规定，违反了《公司法》关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此，对承包合同应认定无效。二是有效说。该观点认为，公司承包经营合同符合《公司法》鼓励公司自治的立法理念。尊重商人和公司的首创精神是培育公司竞争力的关键。根据公司法自治的思想，在法律没有明文禁止的情况下，任何公司均可选择适合自身情况的经营模式。只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同，而且内容不违反法律和行政法规中的强制性规定，均属有效的契约行为。作为公司或者营业的一种经营方式，承包经营既适用于传统企业（如全民所有制企业、集体所有制企业），也适用于现代公司。三是区别说。原则上公司承包合同是有效的，因为公司承包属于企业承包的一种，法律允许企业实行承包经营，自然亦应允许公司承包经营，至少目前尚无任何法律法规明确禁止。尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，但在法律上可以视为股东会、董事会对承包人的概括性授权。因此，公司承包经营原则上不应认定无效。尽管公司内部承包合同有效说已成为一种共识，但是，由于缺乏明确的法律依据，加上裁判水平的不一，为裁