企业投融资法律风险及对策

企业投融资法律风险及对策主讲人：于奇律师哈尔滨仲裁委员会仲裁员黑龙江省政府法律专家北京大成（哈尔滨）律师事务所合伙人北京大成（哈尔滨）律师事务所2017年7月13日12目录二.投融资基本类型四.常见法律风险分析三.投融资风险防范基本路径一.投融资基本概念3在企业初创、发展过程中，资本扮演了最重要的角色。从民间借贷、抵押贷款、天使投资、互联网金融、私募基金、新三板挂牌、IPO上市，企业无时无刻不在与资本打交道，对企业而言，了解资本市场、了解投资与融资的风险是非常重要的！投资（investment）指投资者当期投入一定数额的资金，并期望在未来获得回报。企业的投资活动分为两类：（1）为对内扩大再生产，即支付现金购建固定资产、无形资产和其他长期资产；（2）对外扩张，即对外购买股权、借出现金。30/10/20154Footeroralternatedate一.投融资基本概念30/10/20155Footeroralternatedate融资（financing）是指：狭义上融资是企业的资金筹集行为与过程，是企业根据自身生产经营状况、资金拥有状况，以及企业未来经营发展需要，采用一定的方式，从一定的渠道向投资者和债权人去筹集资金的行为。广义上融资也叫金融，就是货币资金的融通，当事人通过各种方式到金融市场上筹措或贷放资金的行为。一.投融资基本概念30/10/20156Footeroralternatedate投资方融资方企业股东融资方目标企业一.投融资基本概念30/10/20157Footeroralternatedate一.投融资基本概念天使恶魔30/10/20158Footeroralternatedate二.投融资基本类型以是否取得目标企业股权来划分（一）债权类（二）股权类30/10/20159Footeroralternatedate二.投融资基本类型（一）债权类1银行抵押贷款2民间借贷3银行委托贷款101银行抵押贷款抵押贷款指借款人以一定财产作为担保向银行取得贷款，但银行并不占有财产，以财产担保的债务一经偿还，财产担保行为即告结束。2民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。11《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。2民间借贷12第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。2民间借贷132民间借贷借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。143银行委托贷款银行委托贷款：是指由委托人提供合法来源的资金转入委托银行一般委存账户，委托银行根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款业务。15定向增发股权股权转让股权质押或者让与新三板挂牌IPO上市（二）股权类30/10/201516Footeroralternatedate二.投融资基本类型企业融资来源是否与企业有劳动关系来划分（一）外部融资（二）内部融资17（一）外部融资资金来源于企业外部，VC、PE、银行贷款都是外部融资。（二）内部融资1股权类——职工内部集资入股2债权类——职工内部借款职工内部集资入股，是指企业员工购买企业股权，从而使企业获得现金流的融资模式。比如：员工持股计划，职工持股会、工会持股等。30/10/201518Footeroralternatedate股权类企业内部筹措资金：绿城、万科、小额贷款公司。《关于民间借贷司法解释》第十二条：法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。30/10/201519Footeroralternatedate债权类向用户和供应商融资，实际上是一种商业模式。比如会员制、预付款制等。30/10/201520Footeroralternatedate准内部融资30/10/201521Footeroralternatedate三.投融资风险防范基本路径1对目标企业及股东进行尽职调查2完善投融资协议、建立投后监管措施3约定争议解决的方式判明目标企业潜在的致命缺陷，以及致命缺陷对收购及预期投资收益可能的影响。确定目标公司所提供的财务报表、财务数据是否准确地反映了该公司的真实状况。30/10/201522Footeroralternatedate尽职调查财务尽职调查1）企业的依法设立与合法存续公司独立性出资公司设立2）企业的业务经营业务明确具有持续经营能力3）企业的治理结构三会一层合法合规经营重大违法违规行为4）企业的股本及演变代持增资减资30/10/201523Footeroralternatedate1法律尽职调查24完善投融资协议对目标企业进行监管（章、证照、U盾）进入目标企业的股东大会、董事会、监事会、指派专人担任总经理、副总经理、财务负责人2完善投融资协议、建立投后监管措施标准仲裁条款如下：因本合同发生的争议，双方协商解决，协商不成的，提交哈尔滨仲裁委员会仲裁。补充仲裁协议示范文本：双方因XX合同产生纠纷，现协商不成，双方自愿将该争议提交哈尔滨仲裁委员会仲裁解决，仲裁裁决结果对双方均有约束力。30/10/201525Footeroralternatedate3约定争议解决的方式30/10/201526Footeroralternatedate四.常见法律风险分析——投资方对赌协议的法律效力股权回购的法律效力目标企业经营状况恶化经营范围和经营资质发生变化目标企业核心知识产权存在瑕疵存在重大涉诉案件对赌协议是典型的舶来品，其英文名称为ValuationAdjustmnentMechanism,简称‘VAM’,直接翻译为“估值调整机制”，国内常称之为“对赌协议”。在实践中当投资一方，主要是私募（最开始是海外私募股权投资基金），与融资一方，一般是具有高速增长潜力的民营企业，在签订融资协议时，由于对未来的业绩无法确定，双方就在融资协议中约定一定的条件，当企业业绩出色时，投资者支付更多的对价，当企业经营状况不理想时，投资者要求股权转换、回购或者补偿。对赌协议一般包括业绩评估、估值调整、投资补偿、回购、反稀释条款、反摊薄条款、优先分红权、优先清偿权等。30/10/201527Footeroralternatedate对赌协议的法律效力资所谓股权回购是指两种情形，一是目标公司利用盈余所得后积累资金（自有资金）以一定的价格回购投资方股东手里的股票，用以减资或者调整库存股。二是企业原股东向投资方回购其持有的公司股票，投资方退出目标公司。根据最高人民法院的裁判观点，股权转让协议、股权回购等作为企业之间资本运作的形式，已经成为企业常见的形式，如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的股权回购，其合法性应当予以承认。《公司法》规定股东不得抽逃出资，但并不禁止股东在公司成立以后以合法的方式退出公司，包括以公司回购股权形式退出公司。《公司法司法解释二》第五条规定，当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应以支持。30/10/201528Footeroralternatedate股权回购的法律效力资目标企业出现货物灭失、货物价格下跌、货物销售量显著下降等情形。1）设置风险点，及时进行止损；2）公司股东追加担保。30/10/201529Footeroralternatedate目标企业经营状况恶化经营范围是市场监督（工商管理）范畴，资质是企业在行业中的专业程度的认定，由所在行业的政府主管部门或者其他机构颁发认定，我国目前需要前置许可的行业种类尚有很多，一般从行业和产品两个角度加以认定。非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；(四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。30/10/201530Footeroralternatedate经营范围和经营资质发生变化资风险企业在对核心技术的所有权上存有瑕疵（如该技术系创业人员原所在单位的职务发明）显然会影响风险资本的进入，因为在很大程度上，风险资本看重的可能就是该项技术。此外，创业者与原单位的劳动关系问题、原单位的专有技术和商业秘密的保密问题以及遵守同业竞争禁止的约定等，都有可能引发纠纷，不利于风险资本的引进。基本防范策略：其一，审查创业人员或主要技术人员与原单位的劳动合同；其二，审查核心技术权利的法律归属，确认相关知识产权的合法性；其三，妥善解决创业人员与原单位的劳动纠纷与同业竞争禁止的矛盾。30/10/201531Footeroralternatedate目标企业核心知识产权存在瑕疵目标企业（控股股东、实际控制人、董监高）是否存在刑事处罚（含是否存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查、尚未有明确结论意见的情形），民事诉讼（任何有关或者涉及公司的已经发生的，正在进行的或者已经有明显迹象表明可能要发生的重大诉讼），仲裁（任何有关或者涉及公司的已经发生的，正在进行的或者已经有明显迹象表明可能要发生的全部仲裁），行政处罚（没收违法所得、没收非法财物、罚款、吊销营业执照）。30/10/201532Footeroralternatedate存在重大涉诉案件资30/10/201533Footeroralternatedate四.常见法律风险分析——融资方投资方资金来源违法投资方出现重大涉诉案件投资方无正当理由行使一票否决权投资方介入管理，融资方丧失企业控制权第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。30/10/201534Footeroralternatedate投资方资金来源违法资诈骗贷款罪是指以非法占有为目的,编造引进资金,项目等虚假理由.使用虚伪的经济合同,证明文件或者使用虚假的产权证明担保以及以其它虚构事实隐瞒真相的方法,诈骗银行或其它金融机构的贷霴。根据刑法的规定，诈骗贷款数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下